Doutrina, Jurisprudência e Questões de Concursos Públicos

07 maio, 2006

Direito Administrativo - Recurso ICMS/SP 2006

O candidato, regularmente inscrito no presente concurso, vem insurgir-se contra a questão nº 12 da Prova nº 2 (ICMS/SP), Gabarito 1, e, de conseguinte, requerer aos ilustríssimos Srs. membros da Banca Examinadora, com fulcro nas normas do edital, bem assim, nos consectários da ampla defesa e do contraditório, a sua ANULAÇÃO.

Por elucidativo, será reproduzida a questão em sua inteireza, e, subseqüentemente, os argumentos jurídicos aptos à reversão da convicção da insigne Banca.

12 – É manifestação típica do poder de polícia da Administração Pública a:
(A) prisão em flagrante de um criminoso.
(B) interdição de estabelecimento comercial por agentes da vigilância sanitária.
(C) criação de uma taxa decorrente de ação de fiscalização.
(D) aplicação de pena de demissão a servidor público.
(E) vigilância exercida sobre o patrimônio público.

Gabarito Preliminar: B
De pronto, é de relevo apontar que não se discute a correção da assertiva, eis que “a interdição de estabelecimento comercial por agentes da vigilância sanitária” é típico exercício do Poder de Polícia.

Desta feita, o fundamento jurídico a ser adotado é a presença de outra opção que preenche, igualmente, o comando do enunciado. Em síntese, o pedido de ANULAÇÃO tem como pressuposto a circunstância lógica de termos duas letras como opção válida, o que não se compadece com os termos do Edital de Convocação, que impõe a existência de apenas uma opção correta.

Preliminarmente à indicação do quesito que também atende o “caput” da questão, passamos a transcrever, por esclarecedor, o entendimento corrente da doutrina administrativa quanto ao Poder de Polícia, contudo, adstrito àquilo que nos interessa para a reversão da autorizada posição dos insignes Examinadores.

A autora MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (In Curso de Direito Administrativo. 16ª edição. São Paulo: Atlas, 2004, p. 112), ensina que:

“O poder de polícia que o Estado exerce pode incidir em duas
áreas de atuação estatal: na administrativa e na judiciária”.

Importante assinalar que essa divisão não afasta, sobremaneira, serem a polícia judiciária e administrativa espécies do gênero Poder de Polícia da Administração Pública.

A diferença, como observa a autora, é que “a primeira terá por objetivo impedir as ações anti-sociais, e a segunda, punir os infratores da lei penal”. Vale reforçar, apesar de terem linhas diferenciadas de atuação, ambas se enquadram no âmbito do Poder de Polícia da Administração.

Conforme ÁLVARO LAZZARINI (in RI TJ-S i v. 98:20-25):
“a linha de diferenciação está na ocorrência ou não de ilícito penal. Com efeito, quando atua na área do ilícito puramente administrativo (preventiva ou repressiva), a polícia é administrativa. Quando o ilícito penal é praticado, é a polícia judiciária que age”.

Em nosso sentir, as evidências doutrinárias podem ter o efeito de reverter o posicionamento da ilustre Banca, pois, ao não fazer referência no comando da questão ao subtipo de Poder de Polícia, ou seja, se Judiciária ou se Administrativa, acabou por oferecer ao candidato duas opções válidas, eis que o ITEM A (“prisão de um criminoso”) é típico exercício do Poder de Polícia JUDICIÁRIA.

Não percebemos qualquer prejuízo na ANULAÇÃO do item. Cumpre frisar, para a tranqüilidade da insigne Banca, que esse tipo de confusão é de fundo terminológico, portanto, factível de ocorrência, mormente em prova como a ora aplicada, de tamanha complexidade. Impõe registrar, ainda, que a ANULAÇÃO não reduzirá a idoneidade da Banca, em contrário senso, tende a reforçar o seu caráter de seriedade e de firmeza para com os candidatos.

À vista do exposto, o recorrente requer à ilustre Banca Examinadora o reexame da matéria de fato e de direito, e, conseqüentemente, a ANULAÇÃO da questão, com a atribuição dos pontos parcialmente perdidos, tendo em vista a existência de duas opções válidas.

O candidato, regularmente inscrito no presente concurso, vem recorrer em desfavor da questão nº 13 da Prova nº 2 (ICMS/SP), Tipo 1, e, com isso, requerer aos ilustríssimos Srs. membros da Banca Examinadora, com fulcro nas normas do Edital de Convocação, bem assim, nos consectários da ampla defesa e do contraditório, a sua ANULAÇÃO.

A título de racionalidade, passamos a transcrever a questão em sua completude (acompanhada de seu Gabarito Preliminar), e, subseqüentemente, os argumentos jurídicos hábeis à reversão da convicção da insigne Banca Examinadora.

13. Consideram-se cláusulas exorbitantes em um contrato administrativo as
(A) reconhecidas como abusivas, devendo ser anuladas judicial ou administrativamente.
(B) que configurem matéria típica de direito privado, compatível, no entanto, com o regime administrativo.
(C) que disponham, nos termos da lei, sobre prerrogativas especiais da Administração, não extensíveis à outra parte contratante.
(D) que disponham sobre matéria estranha ao objeto contratual, ainda que não contenham vício de legalidade.
(E) impostas unilateralmente pela Administração à outra parte contratante.

Gabarito Preliminar: C


De início, cumpre observar que não se discute a correção do “Item C”, pois, decerto, as cláusulas exorbitantes, como prerrogativa da Administração, não são extensíveis ao particular contratado.

O que será objeto de discussão é a existência de outra opção plenamente válida. A título de reversão do posicionamento da ilustre Banca, colacionamos os ensinamentos da autora MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (In Curso de Direito Administrativo. 16ª edição. São Paulo: Atlas, 2004, p. 256), que assim expõe:

“São cláusulas exorbitantes aquelas que não seriam comuns ou que seriam ilícitas em contrato celebrado entre particulares, por conferirem privilégios a uma das partes (a Administração) em relação à outra; elas colocam a Administração em posição de supremacia sobre o contratado”.

Na mesma linha, é o magistério do autor JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO (In Direito Administrativo. 15ª edição. Rio de Janeiro: LUMEN, 2006, p. 164), a saber:

“Cláusulas de privilégio, também denominadas de cláusulas exorbitantes, são as prerrogativas especiais conferidas à Administração na relação do contrato administrativo em virtude de sua posição de supremacia em relação à parte contratada”.

A nosso ver, resta patente que o traço característico do contrato administrativo, como decorrência das cláusulas exorbitantes, é o poder conferido à Administração de, UNILATERALMENTE, impor ao contratado as alterações regulamentares ou, mesmo, a rescisão contratual, atendido o pressuposto de interesse público.

Sobreleva destacar que o art. 58 da Lei nº 8.666/1993 (Estatuto de Licitações e Contratos) consagra algumas cláusulas exorbitantes, peculiares dos contratos administrativos, todas de fundo UNILATERAL, como: alteração unilateral; rescisão unilateral; aplicação de sanções; ocupação provisória dos bens etc.

Destacamos, mais uma vez, que tais cláusulas atribuem à Administração o poder de dispor UNILATERALMENTE, pois, se admitida a BILATERALIDADE, decerto não estaríamos à frente de uma cláusula exorbitante.

Feita essa breve introdução temática, perceba a ilustre Banca que o “ITEM E” (“impostas unilateralmente pela Administração à outra parte contratante”), atende, a semelhança do “ITEM C”, o comando da questão, em virtude de todas as prerrogativas enumeradas no art. 58 da Lei de Licitações e outras afora esse dispositivo serem submetidas ao particular sem que possa se opor à Administração, portanto, reconhecidas UNILATERALMENTE.

Temos a convicção de que o “ITEM C” preenche mais precisamente o conceito daquilo que se denomina “cláusula exorbitante”, entretanto, a posição do candidato entremostra-se bastante enfraquecida à frente da Banca Examinadora, mormente diante de prova de tamanha complexidade e à frente de duas opções doutrinariamente corretas.

Não cabe ao candidato aquilatar (inferir) o pensamento da Banca Examinadora, compete-lhe escolher, dentre as opções, a correta. Portanto, havendo duas opções válidas, opta pela que melhor lhe aprouver, aguardando a fase de recurso, a fim de a Banca corrigir o lapso terminológico.

Tendo presente os argumentos colacionados, em que se patenteou a circunstância lógica de termos duas letras como opção válida, o que não se compadece com os termos do Edital de Convocação, e, considerando a dificuldade enfrentada pela ilustre Banca Examinadora à frente do universo jurídico com teses tão controversas, onde nem sempre há apenas uma única posição correta, o impetrante, mais uma vez, requer à ilustre Banca Examinadora o reexame da matéria de fato e de direito, e, conseqüentemente, a ANULAÇÃO da questão, com a atribuição dos pontos parcialmente perdidos.

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