Doutrina, Jurisprudência e Questões de Concursos Públicos

03 outubro, 2006

Função Sancionatória do TCU

Jurisprudência Comentada: A Função Sancionatória do Tribunal de Contas

Deliberação do STF - Pet 3606 AgR/DF
Conflito de Atribuição e Inexistência (Transcrições)

Comentário:

1.Introdução

Toda sanção importa em uma restrição ou supressão em um bem jurídico do responsável - aquele que sofre as conseqüências jurídicas pela violação da ordem jurídica.

A deliberação do STF aborda as sanções previstas no art. 87, inciso IV, da Lei n° 8.666/93 (Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos) e no art. 46, da Lei n° 8.443/92 (Lei Orgânica do TCU), as quais, apesar de importarem em restrições semelhantes ao direito do particular (restrição à participação em certames licitatórios), se submetem a regimes jurídicos diversos.

Com efeito, o Ministério dos Transportes (MT), órgão integrante da Administração Pública Federal, aplica a sanção exercendo uma função administrativa propriamente dita (exercicio do Poder Disciplinar), ou seja, submete-se integralmente aos preceitos do chamado Direito Administrativo Sancionador.

O TCU, por sua vez, aplica a sanção exercendo uma função constitucional de controle externo, não se submetendo, necessariamente, ao mencionado regime jurídico. Tal competência constitucional consta do art. 71, inciso VIII, da CF/88, segundo o qual compete ao TC "aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário".

A propósito, os autores costumam classificar as competências do Tribunal de Contas nas seguintes funções:
a) função judicante: concernente à competência para julgamento das contas dos administradores e demais responsáveis por bens, dinheiros e valores públicos, bem como de todos aqueles que derem causa a dano ao Erário;

b) função consultiva: concernente à competência constitucional para apreciar, mediante parecer prévio, as contas gerais de governo, bem como à competência legal para responder às consultas acerca de matéria de sua competência;

c) função informativa: concernente à competência para prestar informações ao Parlamento e suas comissões acerca das fiscalizações realizadas;

d) função fiscalizatória: concernente à competência para realizar, mediante auditorias e inspeções, fiscalizações de natureza contábil, patrimonial, orçamentária, financeira e operacional nas unidades administrativas dos Poderes da República;

e) função sancionatória: concernente à aplicação das sanções previstas em lei aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa e irregularidade nas contas;

f) função corretiva: concernente à competência do TC para assinar prazo para a correção de irregularidades e à competência para sustar atos e, no caso de inércia do Parlamento, sustar contratos.

2. Exemplo da Diversidade de Regimes Jurídicos: Prescrição

Uma conseqüência desta diversidade de regimes jurídicos entre as sanções administrativas (que podem assumir uma grande variedade de formas) e as sanções aplicadas pelo TCU (multa, imputação de débito, declaração de inidoneidade do licitante fraudador, inabilitação para exercício de função ou cargo comissionado - vide Lei n° 8.443/92) se revela quanto à prescrição que, no caso do exercício do Poder de Polícia, encontra-se regulada pela Lei n° 9.873/99.

O TCU já decidiu que: "O prazo prescricional previsto no artigo 1º da Lei 9.873/1999 não tem aplicação aos processos de competência do TCU, devendo ser aplicado o prazo prescricional de dez anos, previsto no artigo 205 do novo Código Civil, quando não houver, em 01/01/2003, o transcurso de mais da metade do prazo de vinte anos estabelecido no Código Civil revogado" (Acórdão 2837/2005 - Primeira Câmara).

No mesmo sentido, o Acórdão 1103/2006 - Primeira Câmara: "Os processos de competência deste Tribunal, nos quais atua no exercício da função de controle externo, tem regramento próprio, estabelecido na Lei nº 8.443/92, e não lhes é obrigatoriamente aplicável o regime prescricional da Lei nº 9.784/99 ou da Lei nº 9.873/99".

Muito elucidativo é o Acórdão n° 71/2000 - Plenário, cujo trecho voto condutor transcrevemos a seguir:

"Mais recentemente, a Lei nº 9.873, de 23/11/99, estabeleceu o prazo de cinco anos para a prescrição da ação punitiva da Administração Pública Federal, no exercício de poder de polícia.
O Analista, invocando as lições proferidas por renomados doutrinadores, como Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito Administrativo, 5ª ed., Editora Atlas), destaca que 'o fundamento do poder de polícia é o princípio da predominância do interesse público sobre o particular, que dá à Administração posição de supremacia sobre os administrados. A administração tem por incumbência condicionar o exercício daqueles direitos ao bem estar coletivo, e ela o faz usando de seu poder de polícia, ...que é a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público'.
Assim, as prerrogativas judicantes atribuídas a esta Corte não têm como fundamento o exercício do poder de polícia, mas sim o exercício de atividades de controle externo, de previsão constitucional".

DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

RELATOR: MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE

RELATÓRIO:

Esta a decisão pela qual neguei seguimento ao pedido:

"DECISÃO: Cuida-se de petição na qual a requerente suscita conflito de atribuição entre o Ministro de Estado dos Transportes e o Tribunal de Contas da União na aplicação da sanção de inidoneidade para licitar.

Aduz a suscitante, em resumo, que a competência para tanto, atribuída ao TCU no art. 46 da L. 8443/92, teria sido ab-rogada pela L. 8666/93 (art. 87) - norma especial e posterior àquela -, que teria fixado a competência do Ministro de Estado no caso.

Sustenta também que a Constituição Federal não teria atribuído ao Tribunal de Contas da União competência para impor a sanção aplicada, cabendo-lhe apenas exigir do órgão competente a imposição da penalidade cabível caso verificada alguma ilegalidade; sendo que o Ministro dos Transportes já havia concluído o julgamento do processo administrativo que apurava o mesmo fato (fraude à licitação) no sentido da absolvição do requerente por falta de provas.

Diz, ainda, que a conclusão do processo administrativo nessa esfera não teria o condão de afastar o cabimento do conflito, o que somente ocorreria com a proclamação da prescrição punitiva do Estado, pois o Ministro dos Transportes, em sua decisão, teria ressalvado que "o processo administrativo deveria ser encaminhado a ele, novamente, ‘CASO fosse encontrado fato novo, robusto, capaz de endossar a aplicação da pena de inidoneidade anteriormente sugerida’" (f. 24).

Pede, então, a concessão de liminar para que seja suspenso o processo TC-005.524/2003-7, perante o TCU, e fixada a competência do Ministro de Estado dos Transportes para proferir decisões sobre o caso até o julgamento final do conflito (f. 29), como "providência acauteladora instrumental para evitar que a decisão proferida por autoridade destituída de atribuição se perpetue no tempo de forma a agravar a situação conflitante entre as autoridades administrativas, em que cada qual busca - em processo de competição inidôneo - atribuir-se a competência para a prática de determinado ato".

No mérito, pugna pela nulidade dos atos praticados pelo TCU, por manifesta incompetência para aplicar a pena de inidoneidade prevista no art. 46 da sua Lei Orgânica (f. 30).

Solicitadas informações (f. 467), afirmou o Tribunal de Contas a incompetência do STF para dirimir conflito de atribuições entre autoridades administrativas; a legitimidade e a legalidade da sanção imposta; e a ausência dos requisitos para a concessão da liminar pleiteada.

Por sua vez, aduziu o Ministro de Estado dos Transportes que não houve absolvição da requerente no âmbito daquele órgão, haja vista que determinou o encaminhamento do processo administrativo instaurado ao Grupo Executivo ministerial para "acurada análise de todo o ocorrido, ouvindo e assegurando às empresas (Triunfo e Pavimar) o contraditório e a ampla defesa constitucionalmente resguardadas" (f. 627).

Sustenta, ainda, que o dispositivo aplicável ao TCU foi derrogado tacitamente, cabendo-lhe, portanto, a imposição da pena de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública Federal. Decido.

No julgamento do CA 40 (Marco Aurélio, 3.6.93, Pleno, DJ 20.8.93), o STF assentou que a presença do Tribunal de Contas em conflito de atribuições com Tribunal judiciário afasta a competência do Superior Tribunal de Justiça para dirimi-lo (art. 105, I, g), tendo em vista a definição do STF como órgão competente para julgar habeas corpus e mandado de segurança quando a autoridade apontada como coatora for o Tribunal de Contas da União.

Entretanto, a hipótese dos autos é diversa daquela do precedente invocado, já que envolve o TCU e outra autoridade administrativa.

Ora, o Supremo Tribunal já assentou que ocorre conflito de atribuição, "não quando se fere entre autoridades administrativas, entre órgãos do M.P., ou entre aqueles e estes, mas somente quando se verifica entre autoridades administrativas e judiciárias da União, ou entre autoridades judiciárias de um Estado e as administrativas de outro, ou do Distrito Federal e dos Territórios, ou entre estes e as da União" (CA 16, Pleno, Aldir Passarinho, DJ 31.10.84; e ainda, v.g., o CA 24, Pleno, Aldir Passarinho, DJ 16.8.85).

Mesmo assim, o exame da questão da competência implícita do STF para julgar conflito de atribuições envolvendo o TCU e Ministro de Estado depende da existência do próprio conflito (v.g. CC 6987, Pleno, Sepúlveda Pertence, DJ 30.4.92).

Ora, "o conflito positivo de atribuições somente se configura, quando duas ou mais autoridades ou órgãos se declaram igualmente competentes para a prática do mesmo ato" (CJ 6975, Pleno, Néri da Silveira, DJ 23.4.93).

Aliás - conforme destacou a própria peticionária -, o Tribunal de Contas recusou a alegação de impossibilidade de aplicação da sanção devido ao fato de serem diversas e inconfundíveis as áreas de atuação dos requeridos, pois, enquanto um age como órgão de fiscalização do sistema de controle do Ministério dos Transportes, o outro atua como órgão de controle externo de legalidade. Tampouco há falar, portanto, em conflito negativo. Ademais, a via processual utilizada não é idônea para ajuizar da legalidade da atuação do Tribunal de Contas. Assim, nego seguimento ao pedido (art. 21, § 1º do RISTF)."

Daí o presente agravo regimental, no qual a requerente afirma que os precedentes citados foram superados dado o julgamento da PET 3528 (Pleno, Marco Aurélio, DJ 3.3.06), onde se teria admitido conflito de atribuições entre autoridades administrativas.

Insiste, ainda, na existência do conflito, pois "o pressuposto lógico para que o TCU pudesse aplicar sanção administrativa contra a agravante - como aplicou - é o exercício do poder de polícia e não o exercício do poder de fiscalização".

Ademais, "o mesmo fato não acarretou a aplicação da sanção de inidoneidade pelo Ministro dos Transportes, mas está acarretando a aplicação dessa sanção pelo TCU" (f. 646); certo, ainda, que o Ministro dos Transportes teria afirmado em suas informações que não cumprirá a determinação do TCU, por considerá-la ilegal. Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.


VOTO:

I

O fato de não figurar, no precedente mencionado pela agravante (PET 3528, Pleno, M. Aurélio, DJ 3.3.06), órgão estatal no exercício de atividade judicante não significa, por si só, a superação da jurisprudência citada na decisão agravada. Naquela ocasião, observou o em. Relator que a hipótese - sem previsão constitucional, sob a perspectiva da natureza eminentemente administrativa dos conflitantes - envolvia órgãos de membros diversos da federação (Ministério Público da União versus Ministério Público estadual), atraindo a competência originária do Supremo devido à alínea f do inciso I do artigo 102 da Constituição.

Ora, o precedente citado não afasta a orientação fixada nos julgamentos referidos na decisão agravada (CA 16 e CA 24), pois considerado fato suficiente para a instauração da competência deste Tribunal, inexistente neste e naqueles casos: o envolvimento de órgãos de membros diversos da federação. II De qualquer forma, o exame da questão dependeria da existência do próprio conflito, que penso não ocorrer na espécie. É que, conforme ressaltei na decisão agravada, são diversas e inconfundíveis as áreas de atuação dos requeridos. Vale recordar a lição do saudoso Victor Nunes Leal sobre o papel do Tribunal de Contas da União e a sua relação com a Administração Pública: "...Cumpre notar, porém, que a doutrina mais segura, baseando-se na natureza de sua principal atribuição, não o considera integrante do aparelhamento administrativo em sentido estrito: coloca-o acima da administração propriamente dita, pela ação fiscalizadora que sobre ela exerce. (...)

Nas palavras de Francisco Campos, ‘...as funções de controle exercidas pelo Tribunal de Contas, ele, as exerce em nome, por autoridade e com a sanção do Parlamento. São, conseguintemente, pela sua natureza e seus efeitos, funções congressionais ou parlamentares. Não é o seu controle um controle administrativo, mas constitucional’. ‘O que torna ainda mais manifesta - escreve Guimarães Menegale - a natureza parlamentar ou congressional das funções do Tribunal de Contas é o fato de que a lei o coloca em relação direta com o Congresso, cominando-lhe a obrigação de a ele referir imediatamente os conflitos ocorridos entre o Tribunal e o Executivo’. O Tribunal de Contas - diz Castro Nunes - ‘não é uma jurisdição administrativa, senão em certo sentido, sem confusão possível, entretanto, com as instâncias administrativas que funcionam como órgãos subordinados do Poder Executivo (...)’".

Vê-se dos esclarecimentos do preclaro mestre - amparado em pronunciamentos de juristas de escol - que a atuação do Tribunal de Contas da União no exercício da fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial das entidades administrativas não se confunde com aquela atividade fiscalizatória realizada pelo próprio órgão administrativo, uma vez que esta atribuição decorre do controle interno ínsito a cada Poder e aquela, do controle externo a cargo do Congresso Nacional (art. 70 da Constituição Federal).

Daí porque o poder outorgado pelo legislador ao TCU, de declarar, verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal (art. 46 da L. 8443/92), não se confunde com o dispositivo presente na Lei das Licitações (art. 87), que - sendo dirigido apenas aos altos cargos do Poder Executivo dos entes federativos (§ 3º) - é restrito ao controle interno da Administração Pública e de aplicação mais abrangente, conforme esclarece a doutrina: "...Mesmo na hipótese de se acreditar que o artigo 46 da Lei nº 8.443/92 não tenha sido derrogado pela Lei nº 8.666/93, deve-se entendê-lo como de aplicação restrita ao TCU, em sua atuação fiscalizadora, e nunca como paradigma hermenêutico da declaração de inidoneidade nos moldes hoje postos no inciso IV do art. 87 da Lei nº 8.666/93.

A uma, porque trata apenas de fraudes praticadas nos processos licitatórios, sem se preocupar com os ilícitos que possam ocorrer durante a execução do contrato, ou mesmo da contratação com dispensa e inexigibilidade.

A duas, porque estabelece o prazo da sanção, no caso por até 5 anos, enquanto a Lei nº 8.666/93 determina que a sanção durará até que seja promovida a reabilitação junto a Administração.

Como se percebe, a norma é outra e o espírito da lei é outro." Não se exime, sob essa perspectiva, a autoridade administrativa sujeita ao controle externo de cumprir as determinações do Tribunal de Contas, sob pena de submeter-se às sanções cabíveis. Certo, ainda, que a discussão sobre a possibilidade de aplicação de sanção - genericamente considerada - pelo Tribunal de Contas, no exercício do seu poder de fiscalização, prescinde da existência de conflito de atribuição com outra autoridade administrativa, sendo, portanto, indiferente para a solução do caso e passível de questionamento por outros meios processuais.

III

De tudo, nego provimento ao agravo: é o meu voto.

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