Licitação é um procedimento administrativo prévio à contratação de obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, locações, concessões e permissões no âmbito da Administração Pública, destinado a selecionar a proposta mais vantajosa para a administração pública, oferecendo igualdade de oportunidades aos interessados.
Este procedimento submete-se a regras e princípios jurídicos em decorrência do princípio da legalidade da administração pública (art. 37, caput, CF/88). Importa dizer que, sem tal submissão, a atuação estatal, certamente, se desviaria do seu curso para satisfazer interesses particulares.
Dentre os textos legislativos que regulam a licitação, merecem destaque a Lei n° 8.666/93, também denominada Lei Nacional de Licitações e Contratos (LNC), e a Lei n° 10.520/2002, a Lei Nacional do Pregão. Ambas estatuem normas gerais de licitações e contratos, nos termos do art. 22, XXVII, da CF/88[1], vinculando, além da União, os Estados, Distrito Federal e Municípios.
Inicialmente, abordaremos os princípios jurídicos da licitação, focando a atenção naqueles pertinentes para o tema do trabalho, para depois, abordarmos as regras específicas da licitação "técnica e preço".
Na visão de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO[2], princípio é o "mandamento nuclear de um sistema [jurídico], verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico".
Num ordenamento jurídico, os princípios assumem importantes funções, conforme destaca CARLOS ARI SUNDFELD[3]:
"Na aplicação do Direito, os princípios cumprem duas funções: determinam a adequada interpretação das normas e permitem a colmatação de suas lacunas. Quanto à primeira, pode-se dizer que:
a) é incorreta a interpretação da regra, quando dela deriva contradição, explícita ou velada, com os princípios;
b) quando a regra admite logicamente mais de uma interpretação, prevalece a quemelhor se afinar com os princípios;
c) quando a regra tiver sido redigida de modo tal que resulte interpretação mais extensa ou mais restritiva que o princípio, justifica-se a interpretação extensiva ou restritiva, para calibrar o alcance da regra com o princípio".
Os princípios da licitação podem ser explícitos ou implícitos. Os primeiros são aqueles expressamente contidos no rol não exaustivo (fechado) do art. 3°, caput, da Lei n° 8.666/93, verbis:
"A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos".
Interessam-nos, para o exame da licitação "técnica e preço", os princípios da vantajosidade, da vinculação ao edital e do julgamento objetivo.
O princípio da vantajosidade indica a finalidade do procedimento licitatório, qual seja, a obtenção da proposta mais vantajosa para a administração.
Como posso dizer que uma proposta é mais vantajosa que outra? Apenas comparando o preço? Afinal, no que consiste esta proposta mais vantajosa para a administração?
MARÇAL JUSTEN FILHO[4] responde às nossas indagações esclarecendo que:
"A maior vantagem corresponde à situação de menor custo e maior benefício para a Administração. A apuração da vantagem depende da natureza do contrato a ser firmado. A definição dos custos e benefícios é variável em função das circunstâncias relativas à natureza do contrato e das prestações dele derivadas.
A vantajosidade de uma contratação é um conceito relativo, na acepção de que as circunstâncias é que determinam a maior vantagem possível.
A fixação da vantagem buscada pela administração é imprescindível para determinar o critério de julgamento e o tipo de licitação a serem adotados. (...)
De um modo geral, a vantagem buscada pela Administração deriva da conjugação deaspectos da qualidade e da onerosidade. Significa dizer que a Administração busca a maior qualidade da prestação e o maior benefício econômico. As circunstâncias determinam a preponderância de um ou outro aspecto. No entanto, eles sempre estão presentes. Como se verá nos comentários ao art. 45, mesmo as licitações de menor preço envolvem requisitos mínimos de qualidade. Por outro lado, nas licitações de melhor técnica, o fator preço é relevante." (grifo nosso)
Assim sendo, nem sempre a proposta de menor preço será a mais vantajosa para a Administração Pública. Em razão disso, outros parâmetros de avaliação foram criados pela lei (tipos de licitação), assunto que será tratado nos tópicos a seguir.
Por sua vez, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório (edital e carta-convite) dispõe que "o edital é a lei interna da licitação", constituindo direito subjetivo do licitante o seu fiel cumprimento. Caso a administração pública constate falhas neste instrumento convocatório deverá alterá-lo, respeitando os prazos legais, porém, mesmo assim, não poderá descumpri-lo.
Este princípio é de relevância para o tema em questão, eis que os critérios para indicar, na licitação de "técnica e preço", qual a proposta mais vantajosa deverão estar estabelecidos no edital, não podendo a administração selecionar a proposta com base em critérios obscuros.
Por fim, o princípio do julgamento objetivo dispõe que o instrumento convocatório deverá conter critérios e fatores de julgamento objetivos, minimizando-se a margem de subjetividade do julgador. Falamos em minimizar a margem de subjetividade do julgador, pois não existe, de fato, julgamento em que a subjetividade não esteja presente, ainda que em seu grau mínimo.
Em decorrência deste princípio, admite-se as licitações de técnica (tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço") apenas nas hipóteses excepcionais previstas em lei, sendo o tipo 'menor preço' considerado o tipo padrão. Isto porque, este último é o que melhor atende ao princípio do julgamento objetivo, conforme será visto a seguir.
2. Modalidades de Licitação, Tipos de Licitação e Fatores de Julgamento
Antes de adentrarmos no tópico da licitação técnica e preço, convém esclarecermos os conceitos que, freqüentemente, geram alguma confusão: modalidade de licitação, tipo de licitação, critério de julgamento e fator de julgamento.
A modalidade de licitação define o rito, ou seja, a seqüência de etapas que deverão ser seguidas pela licitação até a obtenção do seu fim: a seleção da proposta mais vantajosa. A propósito, na Lei n° 8.666/93, foram previstas cinco modalidades: convite, tomada de preços, concorrência, leilão e concurso. Por sua vez, a modalidade pregão, está regulada, atualmente, pela Lei n° 10.520/2002.
A propósito do tema, MARÇAL JUSTEN FILHO nos ensina que:
"A licitação é um procedimento. A estrutura atribuída a essa série ordenada de atos pode variar segundo o objetivo a ser atingido. Pode-se estabelecer um paralelo com os procedimentos do processo judicial. Existem diversas espécies de procedimentos processuais. A variedade decorre das exigências a serem atendidas para obtenção do melhor e mais eficiente resultado (prestação jurisdicional, no caso processual; contratação administrativa, no caso da licitação). (...)As diversas 'modalidade' representam, na verdade, diversas formas de regular o procedimento de seleção. As diversas espécies de procedimentos distinguem-se entre si pela variação quanto à complexidade de cada fase do procedimento e pela variação quanto à destinação de cada uma dessas fases. No entanto, qualquer que seja a espécie ('modalidade') de licitação, sempre nela se verificação determinadas etapas".
Alguns autores fazem distinção entre critérios de julgamento e tipos de licitação. Não vemos razão para tal distinção, alinhando-nos à doutrina de IVAN BARBOSA RIGOLIN[5], segundo o qual:
"A L. 8.666 deveria, em verdade, ter de vez sepultado a diferenciação entre 'tipos de licitação' - expressão que isolada não significa coisa alguma - e 'critérios de julgamento', cujo preciso significado emana claramente da só expressão. Os tipos de licitação existentes na L. 8666 são desabridamente, de fato, critérios de julgamento, e nada além disso. Julga-se uma licitação pelo critério da melhor técnica, ou pelo critério do menor preço, ou pelo critério da técnica e preço, é o que a lei deveria ter determinado com clareza e não mantido a denominação, inteiramente convencional e nada significante só em si, de 'tipos'".
Neste sentido, oportunos são os esclarecimentos de IVAN BARBOSA RIGOLIN[6]:
"não se confundem os critérios de julgamento (que a L. 8666 denomina tipos de licitação), com fatores de julgamento que os compõem. Critério de julgamento é o modo, apontado pelo edital, como se combinam os fatores de julgamento expostos no edital (concorrência, tomada de preços ou leilão), no convite ou no regulamento do leilão, para o fim de possibilitar à comissão julgadora, ou ao servidor incumbido do convite, eleger a proposta mais vantajosa. Pela análise do atendimento, por cada proponente, de cada fator de julgamento, e pela avaliação final desses resultados - tudo procedido como determinou o instrumento convocatório - exercita-se o critério de julgamento. Cada fator é uma célula, um aspecto, um componente diferenciado, uma diferente vertente do critério; o critério é o exercício da comparação do resultado da avaliação dos fatores".
Como exemplos de fatores de julgamento, podemos citar: a garantia, durabilidade, rendimento, qualidade, assistência técnica, produtividade, resistência, suporte de serviços, prazos de entrega, desempenho e compatibilidade[8].
3. Licitação do tipo "técnica e preço"
Feitas estas considerações propedêuticas, passamos agora a tratar do objeto central do presente trabalho. Dentre os tipos previstos na Lei n° 8.666/93 (menor preço, melhor técnica, técnica e preço e maior lance ou oferta), coube-nos examinar, com maior detalhe, o tipo "técnica e preço", critério de julgamento que busca combinar fatores de qualidade e de onerosidade, segundo uma ponderação estabelecida no ato convocatório.
Seu regramento encontra-se no art. 45, §2° e no art. 46, ambos, da Lei n° 8.666/93. Tal tipo licitatório apresenta semelhanças com a licitação "melhor técnica", seja nas hipóteses de cabimento seja no seu procedimento, conforme será abordado nos tópicos a seguir.
Convém esclarecer, inicialmente, que "a definição do tipo de licitação produz reflexos não apenas sobre o julgamento das propostas. O próprio procedimento licitatório, em toda sua fase externa, variará consoante o tipo de licitação. Uma licitação de técnica e preço se distinguirá de uma de menor preço já no ato convocatório, pois dele deverão constar as exigências técnicas etc.". [9]
3.1 Hipóteses de Cabimento
3.1.1 Serviços de Natureza Predominantemente Intelectual
Segundo nossa Lei Nacional de Licitações e Contratos, o tipo de licitação padrão nas modalidades gerais de licitação (concorrência, tomada de preços e convite) é o "menor preço", somente sendo admitida a licitação de técnica nas hipóteses excepcionais previstas em lei (serviços de natureza predominantemente intelectual, aquisições de bens e serviços de informática e objetos de grande vulto dependentes de tecnologia sofisticada). Depreende-se tal assertiva do art. 46, caput, da Lei n° 8.666/93, o qual dispõe que:
"Art. 46. Os tipos de licitação 'melhor técnica' e 'técnica e preço' serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no §4° do artigo anterior".
Nestes tipos, a proposta mais vantajosa buscada pela administração, não é aquela necessariamente menos onerosa. Além da onerosidade, a qualidade também tem sua importância na apreciação das propostas. No tipo "técnica e preço", há uma ponderação entre os fatores de qualidade e o fator preço.
Acerca do tema, MARÇAL JUSTEN FILHO esclarece:
"Pode afirmar-se que a licitação de menor preço é cabível quando o interesse sob tutela do Estado pode ser satisfeito por um produto qualquer, desde que preenchidos requisitos mínimos de qualidade ou de técnica. Já as licitações de técnica são adequadas quando o interesse estatal apenas puder ser atendido por objetos que apresentem a melhor qualidade técnica possível, considerando as limitações econômico-financeiras dos gastos públicos"
Em seqüência, o autor apresenta as hipóteses em que considera adequado o tipo menor preço:
"O que se avalia é a necessidade objetiva da Administração. Cabe examinar se o desempenho pelo Estado de suas funções poderá ocorrer com a execução de uma prestação que apresente qualidade mínima. Assim se passa quando a satisfação do interesse estatal não demandar a elevação da qualidade do objeto além daquele mínimo. Nesse caso, é indiferente para a Administração receber uma prestação melhor ou pior, desde que a qualidade seja superior a padrões mínimos pre-determinados".
Quanto às licitações de técnica, o autor acrescenta:
"Há outras situações em que a variação da qualidade da prestação se reflete no nível de satisfação do interesse estatal. Isso significa que uma prestação de qualidade mínima satisfará de modo não tão suficiente dito interesse quanto se passaria com prestação de maior qualidade.
(...)
São os casos em que a execução satisfatória pelo Estado a suas funções comporta diversos graus de atendimento, de tal modo que a elevação da qualidade da prestação importa ampliação do desempenho da administração e do atingimento do interesse coletivo. Quanto maior a qualidade, tanto melhor será o atingimento aos fins de interesse coletivo. A escolha da Administração deverá, em todos os casos, ser norteada pelo princípio da proporcionalidade. Ou seja, deverá ponderar os benefícios extraíveis da prestação e os encargos para si gerados, de modo a evitar o desembolso excessivo de recursos".
3.1.2 Contratação de bens e serviços de informática
Outro dispositivo que trata do cabimento da licitação 'técnica e preço' é o art. 45, §4°, da Lei n° 8.666/93, e se refere às licitações de informática:
"§4° Para a contratação de bens e serviços de informática, a Administração observará o disposto no art. 3° da Lei n° 8.248, de 23 de outubro de 1991, levando-se em conta os fatores especificados no seu §2° e adotando obrigatoriamente o tipo de licitação 'técnica e preço', permitindo o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em Decreto do Poder Executivo".
Segundo o referido dispositivo legal, é obrigatória a contratação de bens e serviços de informática fazendo o uso do tipo 'técnica e preço' e dos fatores de julgamento previstos no art. 3°, §2°, da Lei n° 8.248/91 (Dispõe sobre a capacitação e competitividade do setor de informática e automação, e dá outras providências), verbis:
"§ 2o Para o exercício desta preferência, levar-se-ão em conta condições equivalentes de prazo de entrega, suporte de serviços, qualidade, padronização, compatibilidade e especificação de desempenho e preço.(Redação dada pela Lei nº 10.176, de 11.1.2001)"
Desta forma, na licitação "técnica e preço" para contratação de bens e serviços de informática deverá ter por critério de seleção uma combinação dos seguintes fatores de julgamento previamente definidos em lei:
a) prazo de entrega;
b) suporte dos serviços;
c) padronização;
d) compatibilidade;
e) desempenho;
f) preço.
Conforme também dispõe o art. 45, §4°, da Lei n° 8.666/93, Decreto do Poder Executivo poderá dispensar o tipo de licitação em determinados casos. Com efeito, o art. 1°, §3°, do Decreto Federal n° 1.070/94 dispõe que: "Nas licitações realizadas sob a modalidade de convite, prevista no art. 22, inciso III, da Lei n° 8.666/93, o licitador não é obrigado a utilizar o tipo de licitação 'técnica e preço'".
Outra exceção à obrigatoriedade da utilização dos tipos "melhor técnica" e "técnica e preço" na contratação de bens e serviços de informática encontra-se prevista no art. 3°, §3°, da Lei n° 8.248/91, com a nova redação dada pela Lei n° 11.077/2005, verbis:
"§ 3o A aquisição de bens e serviços de informática e automação, considerados como bens e serviços comuns nos termos do parágrafo único do art. 1o da Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002, poderá ser realizada na modalidade pregão, restrita às empresas que cumpram o Processo Produtivo Básico nos termos desta Lei e da Lei no 8.387, de 30 de dezembro de 1991."
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO[10] considera que este Decreto Federal, por sua natureza regulamentar, vincula, além da União, os Estados, Distrito Federal e Municípios:
"E como no preâmbulo [do Decreto] já constava a referência à Lei n. 8.666 e no próprio corpo do dispositivo também se faz referência a essa lei, parece indubitável que, regulamentando dispositivo da lei de licitações, o dispositivo teria alcance nacional.
Supondo-se que assim não fosse e que se entendesse que o Decreto n. 1.070 só poderia ter alcance na órbita federal, para que a norma igual fosse aplicada a Estados e Municípios, seria necessária uma lei prévia em cada esfera de governo repetindo a norma do art. 45, §4°, e só depois poderia sair o decreto regulamentador.
Não se pode conceber que Estados e Municípios tenham competência para regulamentar dispositivo de lei federal.
Em resumo: o §3° do art. 1° do Decreto n. 1.070/94 aplica-se a Estados e Municípios porque, embora esteja inserido em dispositivo específico para a esfera federal, o referido parágrafo regulamenta uma lei de âmbito nacional e tem, portanto, o mesmo alcance desta".
Conforme mencionamos anteriormente, as licitações de técnica devem ser usadas em situações excepcionais previstas em lei, sendo que o tipo 'menor preço' é o padrão nas contratações pelas modalidades gerais. Isto se deve ao fato de ser este tipo o que melhor atende ao princípio do julgamento objetivo, por minimizar a margem de subjetividade do julgador.
3.1.3 Objeto de grande vulto dependente de tecnologia sofisticada
Uma última hipótese em que a licitação de técnica é admitida corresponde à prevista no art. 46, §3°, da Lei n° 8.666/93:
"Excepcionalmente, os tipos de licitação previstos neste artigo poderão ser adotados, por autorização expressa e mediante justificativa circunstanciada da maior autoridade da Administração promotora constante do ato convocatório, para fornecimento de bens e execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito, atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação, nos casos em que o objeto pretendido admitir soluções alternativas e variações de execução, com repercussões significativas sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade concretamente mensuráveis, e estas puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, na conformidade dos critérios objetivamente fixados no ato convocatório".
Consoante esta última hipótese legal, é possível a aquisição de bens ou serviços, que não predominantemente intelectuais ou de informática, mediante os critérios de técnica e técnica e preço. O dispositivo em apreço teve o mérito de não engessar a administração pública com a aquisição de bens e serviços de qualidade insatisfatória, mediante o critério "menor preço", nas situações em que se predomina o interesse estatal na obtenção de produtos de elevada qualidade.
Como se pode observar da leitura do dispositivo legal, são diversos os requisitos formais e materiais que ensejam a utilização da licitação de técnica (melhor técnica ou técnica e preço) fora das hipóteses já estudadas nos itens 3.1.1 e 3.1.2.
Dentre os requisitos formais extraídos do art. 46, §3°, da Lei n° 8.666/93, podemos citar:
a) autorização expressa da maior autoridade administrativa constante do instrumento convocatório;
b) justificativa circunstanciada;
c) atesto por autoridades técnicas de reconhecida qualificação de que o objeto é majoritariamente dependente de tecnologia sofisticada.
No tocante aos requisitos materiais, exige a lei para a realização de licitação de técnica consoante o art. 46, §3°, da Lei n° 8.666/93 que o objeto seja de grande vulto e dependente de tecnologia sofisticada, podendo compreender fornecimento de bens, execução de obras ou prestação de serviços.
O art. 6°, inciso V, da Lei n° 8.666/93 define o que é contratação de grande vulto, como sendo aquela cujo valor estimado é superior a 25 (vinte e cinco) vezes o limite estabelecido na alínea "c" do inciso I do art. 23 da Lei n° 8.666/93 (concorrência em obras e serviços de engenharia).
Como atualmente, este limite está em R$ 1.500.000,00, o objeto de grande vulto será aquele cujo valor estimado seja superior a R$ 37.500.000,00.
Por fim, o último requisito material consiste na possibilidade do objeto a ser contratado comportar, a livre escolha dos licitantes, soluções alternativas ou variações de execução, com repercussões significativas mensuráveis sobre os fatores qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade.
Ante a tantos requisitos, é de se inferir que, realmente, cuida-se de hipótese excepcional de licitação de técnica Vislumbro que, na prática, tal hipótese poderá ser usada na contratação de aeronaves de emprego militar ou da construção de satélites, objetos cuja tecnologia é sofisticada e pode admitir diferentes soluções com repercussões nos aspectos supramencionados.
3.2 Procedimento da Licitação "técnica e preço"
Conforme já mencionamos anteriormente, a escolha do tipo de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço" importa em alterações no rito procedimental, notadamente, quanto à fase de julgamento das propostas.
Cabe ressaltar que há semelhanças entre os procedimentos das licitações de técnica, entretanto, restringiremos a nossa abordagem ao tipo de licitação em apreço neste trabalho.
3.2.1 Instrumento Convocatório
Segundo o art. 40, caput, da Lei n° 8.666/93, o instrumento convocatório deverá mencionar, em seu preâmbulo, o tipo de licitação a ser adotado (no caso "técnica e preço"), fato que demonstra a importância deste tema, afinal, a forma de apresentação das propostas e o critério de julgamento fazem parte da essência das regras do certame.
Ademais, o ato convocatório deverá explicitar o procedimento a ser adotado para o julgamento das propostas, ou seja, sua seqüência detalhada de etapas, consoante determina o art. 46, §2°, da Lei n° 8.666/93.
Outro aspecto que deverá constar do instrumento convocatório são os critérios de julgamento, os quais envolvem os diversos fatores de julgamento, tais como qualidade, rendimento, durabilidade, prazo, dentre outros. Conforme mencionamos anteriormente, há casos em que a própria lei define quais os fatores de julgamento que devem ser adotados, tais como, no caso do fornecimento de bens ou prestação de serviços de informática.
Tais fatores, como já visto, visam diminuir o subjetivismo da comissão julgadora na apreciação das propostas técnicas e, por conseqüência, devem ser definidos, precisamente, no instrumento convocatório.
Ademais, o edital deverá estabelecer os pesos da nota técnica e da nota de preço que deverão compor a média ponderada a que se refere o art. 46, § 2°, II, da Lei n° 8.666/93.
3.2.2 Prazo para Recebimento das Propostas
No caso de concorrência, quando o tipo de licitação for "técnica e preço", o prazo mínimo entre a última publicação do edital (ou da sua efetiva disponibilização - art. 21, §3°, LLC) e o recebimento das propostas será de 45 dias, consoante dispõe o art. 21, §2°, I, "b", da Lei n° 8.666/93.
No caso de tomada de preços, quando o tipo for "técnica e preço", este prazo será de 30 dias.
3.2.3 Julgamento das Propostas
Nas licitações de técnica, o licitante deverá apresentar suas propostas e documentação em três envelopes:
a) um destinado à documentação para habilitação;
b) um destinado à proposta técnica;
c) um destinado à proposta de preço.
Conforme preconiza o art. 46, da Lei n° 8.666/93, após a fase de habilitação, cujo processamento se dará de forma idêntica às licitações segundo o critério "menor preço", deverá haver a abertura dos envelopes contendo as propostas técnicas, as quais serão avaliadas e valorizadas de acordo com o critério de julgamento previamente definido no edital.
Tal critério compreende a atribuição de uma Nota Técnica ao licitante, a qual será calculada, segundo fórmula definida no edital, em função das notas parciais dos fatores técnicos de julgamento previstos no instrumento convocatório.
Esgotada a fase de avaliação e classificação das propostas técnicas, proceder-se-á a abertura das propostas de preço, as quais serão, também, avaliadas e classificadas segundo os critérios definidos no edital.
Concluídas as fases de valoração e avaliação das propostas técnicas e de preço, os licitantes serão classificados de acordo com a média ponderada das notas de preço e de técnica, conforme os pesos estabelecidos no instrumento convocatório. Será considerado vencedor aquele que obtiver a maior média ponderada entre as notas técnica e de preço.
Segundo CARLOS PINTO COELHO MOTTA[11], as fases de apreciação das propostas técnicas e de preço são estanques e incomunicáveis. Ressalta o autor que o envelope da proposta técnica só poderá ser aberto diante do decurso do prazo recursal (ou da desistência formalizada) após a fase de habilitação, o mesmo procedimento se repetindo quando da apreciação das propostas de preço.
Tal é o entendimento da Secretaria de Controle Interno (SECOI) do Tribunal de Contas da União[12] exposto na cartilha de orientação básica sobre licitações e contratos, no roteiro prático para as tomadas de preço e concorrências do tipo "técnica e preço[13].
4. Jurisprudência sobre Licitação "técnica e preço"
A seguir, apresentamos alguns julgados do Tribunal de Contas da União acerca do tipo de licitação "técnica e preço".
Cumpre mencionar que preferimos selecionar deliberações do TCU, em relação às do Poder Judiciário, em razão da riqueza de casos encontrados na jurisprudência daquela Corte de Contas, conseqüência da atuação de ofício e do processamento das representações a que se refere o art. 113, §2°, da Lei n° 8.666/93, sem ônus para os licitantes interessados.
Passemos à análise de algumas destas deliberações.
4.1 Quanto ao cabimento do tipo de licitação
No Acórdão n° 89/2000 - Plenário, o TCU decidiu determinar à Caixa Econômica Federal – CEF que observe o art. 45, § 4º, da Lei nº 8.666/93 e o art. 1º do Decreto nº 1.070/94, adotando nas licitações de bens e serviços de processamento de dados e automação o tipo "técnica e preço".
No Acórdão n° 126/99 - Plenário, foi constatada inobservância da Legislação quando da escolha da licitação técnica e preço e enquadramento indevido de despesa relativa à aquisição de material de consumo no tipo técnica e preço. Por conseguinte, determinou à DFA/SC que observe o dispositivo no art. 46, caput, da Lei n° 8.666/93, no momento da escolha dos tipos de licitação "melhor técnica" e "técnica e preço".
O Acórdão n° 883/2005 - 1a. Câmara julgou o recurso "Pedido de Reexame" contra o Acórdão n° 1.817/2003 - 1a. Câmara que determinou à Câmara dos Deputados que "observe o disposto no art. 45, § 4º, da Lei 8.666/93, de modo a obrigatoriamente empregar o tipo denominado ‘técnica e preço’ em licitações nos casos de realização de serviços de telecomunicações e funcionamento de dados do Órgão, respeitando a seu juízo, o que dispõe o Decreto 1.070/94 que regulamentou o art. 3º da Lei 8.248/91".
Este item do Acórdão recorrido foi mantido, com base na seguinte argumentação do Ministro-Relator:
"6. Apesar de a doutrina citada pelo recorrente defender a tese de que a utilização do tipo menor preço, para aquisição de equipamentos de informática, seria cabível quando tais produtos fossem tão simples que não demandassem emprego de técnica diferenciada, não sendo necessário avaliá-los sob seus aspectos técnicos, pois não apresentariam, entre si, soluções técnicas ou desempenhos distintos, ressalto que a norma inscrita no § 4º do art. 45 da Lei 8.666/93 é bastante clara em relação à obrigatoriedade da adoção do tipo de licitação “técnica e preço”, permitindo o emprego de outro tipo apenas nos casos indicados em Decreto do Poder Executivo. Como a contratação realizada pela Câmara dos Deputados não se fundamentou em nenhuma exceção feita em decreto, verifico que, in casu, ocorreu uma violação ao princípio da legalidade, razão pela qual foi expedida a determinação guerreada".
No Acórdão n° 2.594/2005 - 1a. Câmara, versando sobre Representação acerca da Contratação de Serviços de Informática, o Tribunal entendeu que: "Regra geral, a contratação de bens e serviços de informática deve ser feita por meio de licitação do tipo técnica e preço, procedimento incompatível com aqueles previstos para a modalidade pregão, cuja ênfase é posta quase que com exclusividade no preço".
Uma deliberação interessante refere-se à hipótese de cabimento contida no art. 46, §3°, da Lei n° 8.666/93. Na Decisão n° 544/2001 - Plenário, o Tribunal absteve-se de anular o contrato celebrado, ainda que com base em procedimento licitatório do tipo "técnica e preço" erroneamente enquadrado no permissivo legal mencionado, em razão do certame ter sido vencido pela empresa que apresentou o menor preço. Entendeu, ainda, o Tribunal que, na licitação do tipo "menor preço", nada obsta que o tribunal fixe padrões mínimos de qualidade, rendimento, produtividade e durabilidade.
Nesta deliberação, o Ministro-Relator pronunciou-se:
"De fato, o art. 46 da Lei nº 8.666/93 permite a utilização dos tipos de licitação 'melhor técnica' ou 'técnica e preço' exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, ressalvando, em seu §3º, a utilização desse tipo de licitação para fornecimento de bens e execução de obras de grande vulto. O art. 6º, inciso V, da mesma lei define compras de grande vulto como aquelas cujo valor estimado seja superior a 25 vezes o limite estabelecido no inciso I do art. 23.
2. Ora, esse valor, atualmente, perfaz R$ 37.500.000,00, quando o valor da licitação em análise foi de R$15.840.000,00, não podendo o procedimento ser enquadrado no dispositivo legal em questão.
3. Não obstante a adoção do tipo de licitação indevido, não foram apontadas nos autos conseqüências graves em decorrência do ato praticado. Não se apurou prejuízo aos participantes do certame nem à Administração Pública. Pelo contrário, o certame foi vencido pela empresa que ofertou o menor preço aliado à melhor técnica, tendo sido alcançado plenamente o interesse público. Ademais, as justificativas apresentadas deixaram clara a boa intenção dos responsáveis, no sentido de adquirir o melhor produto, pelo melhor preço. Não se detectou, de igual forma, indícios de direcionamento ou favorecimento de empresas. Assim, não vejo razões que justifiquem a anulação do ato administrativo, na esteira do entendimento esposado pelos Srs. Diretor e Secretário.
4. Sublinho que, em que pese a preocupação da Diretoria de Engenharia da Aeronáutica, em assegurar a aquisição de veículo que atenda às necessidades tecnológicas, de modo a propiciar o bom desempenho de veículos destinados a salvar vidas humanas, há que se buscar esse objetivo por meio de definições técnicas mínimas incluídas nos editais, uma vez que a lei não permite a adoção da licitação tipo 'técnica e preço' para o caso em exame.
5. Como bem asseverado pela instrução: 'Na licitação menor preço, não há óbice à fixação no ato convocatório de critérios técnicos visando a qualidade, rendimento, produtividade e durabilidade desejados, que deverão ser satisfeitos para a admissão das propostas, consoante o inciso I do §1º do art. 46 e o inciso II do art. 48 da lei.'"
4.2 Quanto aos critérios de apreciação das propostas técnicas
No julgamento do Processo TC n° 450.081/96-6 (publicada no D.O.U. de 30.07.96, p. 14193), referente à utilização do critério de técnica e preço na aquisição de bens e equipamentos de informática, o Tribunal decidiu que "não há impedimento legal em que saia vencedor do certame o licitante que não tenha apresentado o menor preço, quando o certame privilegia, a melhor técnica e não o menor preço. O que a lei exige é o preestabelecimento objetivo desse critério no instrumento convocatório" (grifo nosso).
Reforçando o tema da definição dos critérios para o julgamento das propostas na licitação técnica e preço, o Acórdão n° 332/2003 - 2a. Câmara expõe que:
"A ausência de definição, no Edital, de critérios objetivos de avaliação de cada tópico do julgamento das propostas técnicas (...) possibilitou a escolha do vencedor do certame de acordo com a subjetividade dos membros da comissão de licitação, os quais sequer motivaram as notas atribuídas a cada tópico (...) feriu-se irremediavelmente o princípio do julgamento objetivo".
No Acórdão n° 2389/2003 - 2a. Câmara, foi reafirmado tal posicionamento, tendo o Tribunal determinado ao órgão ou entidade que "ao realizar licitação em que haja julgamento de proposta técnica, inclua no instrumento convocatório, de forma clara e objetiva, o critério de avaliação".
Algumas deliberações tratam de aspectos específicos da avaliação das propostas técnicas, tais como, os exemplos mencionados a seguir.
No Acórdão n° 330/2005 - Plenário, foi determinado ao órgão ou entidade que "não inclua critérios de pontuação técnica atrelados exclusivamente ao tempo de permanência do profissional na equipe técnica do licitante ou ao tempo de experiência por serviços prestados a clientes diferentes (...) uma vez que tais exigências contribuem para restringir a participação de interessados no certame e não garantem a seleção mais vantajosa para a Administração Pública".
Na Decisão n° 351/2002 - Plenário, o Tribunal determinou ao órgão que não inclua quesito de pontuação técnica atribuída à apresentação de certificado ISO 9001.
No Acórdão n° 667/2005 - Plenário, o Tribunal determinou ao órgão que considere, para fins de fixação dos fatores de ponderação a serem atribuídos à proposta técnica e preço, além do disposto no art. 3°, inciso IV, do Decreto n° 1.070/94, a complexidade dos serviços a serem contratados, aplicando pesos consentâneos com esse aspecto.
Por fim, é de se destacar o Acórdão n° 337/2005 - Plenário, no qual o Tribunal determinou ao órgão que se abstenha de prever quesito de pontuação pelo tempo de atuação da licitante no ramo de prestação de serviços nas áreas contempladas pela licitação, aferido exclusivamente pela apresentação do contrato social, por constituir restrição injustificada ao princípio da competitividade, com ofensa ao art. 3°, §1°, inciso I, da Lei n° 8.666/93.
5. Conclusão
O tipo "técnica e preço" é um critério de julgamento das licitações regidas pela Lei n° 8.666/93, capaz de selecionar as propostas tendo em conta a sua onerosidade e sua qualidade.
Tal critério é adequado para situações em que a vantajosidade da oferta não é medida exclusivamente pelo seu preço. Trata-se de um critério oportuno para situações em que as modificações na qualidade do bem ou serviço ofertado impliquem em variações significativas no atendimento ao interesse público visado.
Por permitir maior subjetivismo da comissão julgadora na apreciação das propostas em relação ao tipo "menor preço", a licitação de técnica deve ser usada exclusivamente nas hipóteses excepcionais previstas em lei:
a) serviços de natureza predominantemente intelectual;
b) contratação de bens e serviços de informática;
c) objeto de grande vulto dependente de tecnologia sofisticada.
No julgamento, devem ser destacadas as fases de apreciação das propostas técnicas e da apreciação de propostas de preço, concedendo-se aos licitantes a possibilidade de recurso entre estas etapas.
A apreciação da proposta técnica é feita segundo uma combinação de fatores de julgamento que devem estar previa e precisamente definidos no instrumento convocatório de modo a minimizar a margem de subjetividade dos julgadores.
Será considerado vencedor aquele que tiver a melhor média ponderada entre as nota da apreciação técnica e a nota de preço, segundo os pesos a serem definidos no edital.
Em síntese, a licitação de tipo "técnica e preço" é mais um meio para a Administração evitar "o barato que sai caro".
Notas:
[1] Segundo tal dispositivo, compete privativamente à União legislar sobre "normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III".
[2] Cf. Curso de Direito Administrativo, 18a. ed., São Paulo, Malheiros, 2005, pp. 882-883.
[3] Cf. Licitação e Contrato Administrativo, São Paulo, Malheiros, 1999, p. 19
[4] Cf. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 10a. ed., Dialética, São Paulo, 2004, p. 49.
[5] Cf. Manual Prático das Licitações, 3a. ed., Saraiva, São Paulo, 1999, p. 209.
[6] Cf. op. cit., p. 209.
[7] É comum utilizarmos a expressão "licitação de técnica" para nos referir a qualquer um dos critérios "melhor técnica" ou "técnica e preço".
[8] Cf. Ivan Barbosa Rigolin, op. cit., p. 210.
[9] Cf. Marçal Justen Filho, op. cit.
[10] Cf. Contratação de Bens e Serviços de Informática in Temas Polêmicos sobre Licitações e Contratos, 5a. ed., Malheiros, São Paulo, 2001, pp. 179-181.
[11] Cf. Eficácia nas Licitações e Contratos - doutrina, jurisprudência e legislação, 10a. ed., Del Rey, Belo Horizonte, 2005, p. 411.
[12] Cf. Licitações e Contratos - orientações básicas, 3a. ed., TCU/SECOI, Brasília, 2006, pp. 197-207.
[13] "11. concluída a fase de habilitação, serão abertos os envelopes que contenham as propostas técnicas dos licitantes previamente habilitados e somente destes, desde que transcorrido o prazo de interposição de recurso ou tenha havido desistência expressa dele, ou após terem sido julgados improcedentes os recursos interpostos;
- Após a abertura dos envelopes “Documentação”, os demais que contêm as propostas técnicas somente podem ser abertos se todos os representantes legais dos licitantes estiverem presentes ao evento em que for declarada a habilitação e declinarem do direito de interpor recurso. Caso contrário, deve ser-lhes concedido o prazo de recurso na forma da lei.
12. solicitação das amostras, quando for o caso.
13. avaliação e classificação das propostas técnicas apresentadas, mediante verificação de conformidade com os requisitos estabelecidos no ato convocatório e as amostras apresentadas, quando for o caso, para encontrar o valor da pontuação técnica, nos moldes estabelecidos no ato convocatório;
- No exame da proposta técnica devem ser levados em consideração, para efeito de julgamento, os fatores de avaliação, com pontuações estabelecidas conforme definido no ato convocatório.
14. divulgação do resultado de classificação das propostas técnicas;
- Quando todas as propostas forem desclassificadas, poderá ser fixado o prazo de oito dias úteis para a apresentação de novas propostas com eliminação das causas apontadas no ato de desclassificação.
15. caso todos os representantes legais dos licitantes estejam presentes à reunião e declarem expressamente que não têm a intenção de recorrer, tal fato deve constar necessariamente da respectiva ata, assinada pelos licitantes e pelos responsáveis pela licitação, e a sessão prosseguirá com a abertura dos envelopes que contêm as propostas de preço (nessa hipótese, ficam dispensados os passos 16 a 18 a seguir e vai-se diretamente para o passo 19);
16. não ocorrendo a hipótese descrita no passo anterior ( 15 ), elabora-se a ata respectiva, na qual devem estar registrados os nomes dos licitantes que tiveram suas propostas classificadas ou desclassificadas tecnicamente, os motivos que o fundamentaram a decisão e quaisquer outros atos cabíveis;
17. divulgação do resultado de classificação e desclassificação na imprensa oficial ou por comunicação direta a todos os licitantes, de acordo com a ata respectiva;
18. aguarda-se o transcurso de prazo para interposição de recurso, que é de cinco dias úteis;
19. concluída a fase de classificação das propostas técnicas, serão abertos os envelopes que contêm as propostas de preço somente dos licitantes classificados tecnicamente;
- Após a abertura dos envelopes “Proposta Técnica”, os demais que contêm as propostas de preço somente podem ser abertos se todos os representantes legais dos licitantes estiverem presentes ao certame e declinarem do direito de interpor recurso. Caso contrário, deve ser-lhes concedido o prazo para interposição de recurso, na forma da lei.
20. análise e julgamento das propostas de acordo com as exigências estabelecidas no ato convocatório;
- Os responsáveis pela licitação poderão interromper a reunião para analisar as propostas, proceder a diligências ou consultas, se necessário.
- Quando todas as propostas forem desclassificadas, poderá ser fixado o prazo de oito dias úteis para a apresentação de novas propostas com eliminação das causas apontadas no ato de desclassificação.
- Se ocorrer a desclassificação total, as propostas corrigidas poderão ser apresentadas inclusive com novos preços.
21. serão realizadas a valoração e a avaliação das propostas técnicas e de preços, de acordo com os dados e índices obtidos, mediante fórmulas estabelecidas na licitação;
22. concluídas as fases de valoração e avaliação das propostas técnica e de preço, as licitantes serão classificadas em ordem decrescente de avaliação (A) obtida;
- Será considerado licitante vencedor aquele que obtiver a maior avaliação (A)".
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