21 novembro, 2006

O Tribunal de Contas na Jurisprudência

Apresentamos, a seguir, uma seleção da Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e outros Tribunais acerca de aspectos polêmicos pertinentes (organização, composição e funções) aos Tribunais de Contas.

1. Provimento dos Cargos de Ministros/Conselheiros
“Tribunal de Contas Estadual. Conselheiros. Nomeação. Qualificação profissional formal. Notório saber. A qualificação profissional formal não é requisito à nomeação de Conselheiro de Tribunal de Contas Estadual. O requisito notório saber é pressuposto subjetivo a ser analisado pelo Governador do Estado, a seu juízo discricionário.” (STF, AO 476, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 05/11/99)

Tribunal De Contas. Nomeação de seus membros em Estado recém-criado. Natureza do ato administrativo. Parâmetros a serem observados. Ação Popular desconstitutiva do Ato. Tribunal de Contas do Estado de Tocantins. Provimento dos Cargos de Conselheiros. A nomeação dos membros do Tribunal de Contas do Estado recém-criado não é ato discricionário, mas vinculado a determinados critérios, não só estabelecidos pelo art. 235, III, das disposições gerais, mas também, naquilo que couber, pelo art. 73, par. 1., da CF. NOTORIO SABER - Incisos III, art. 235 e III, par. 1., art. 73, CF. Necessidade de um mínimo de pertinência entre as qualidades intelectuais dos nomeados e o oficio a desempenhar. Precedente histórico: parecer de Barbalho e a decisão do Senado. AÇÃO POPULAR. A não observância dos requisitos que vinculam a nomeação, enseja a qualquer do povo sujeitá-la a correção judicial, com a finalidade de desconstituir o ato lesivo a moralidade administrativa. Recurso extraordinário conhecido e provido para julgar procedente a ação. (STF, 2a. Turma, RE 167137 / TO - TOCANTINS, Min. PAULO BROSSARD, DJ 25-11-1994)

Agravo de Instrumento. Nomeação de Ministro do Tribunal de Contas da União. Controle Judicial. Legitimidade.
1. Competência do Poder Judiciário para controlar o ato de nomeação de ministro do Tribunal de Contas da União, no tocante aos requisitos previstos no artigo 73, § 1º, incisos I a IV, da Carta Magna Federal. 2. Agravo de instrumento a que se nega provimento.
(TRF 1a. Região, Agravo de Instrumento nº 2003.01.00.029237-2/DF, Rel. Des. Fed. DANIEL PAES RIBEIRO).

2. Escolha dos Ministros/Conselheiros - Critério de Origem
“Tribunal de Contas da União. Composição. Vinculação de vagas. Inteligência e aplicação do artigo 73, § 2°, incisos I e II da Constituição Federal. Deferimento cautelar. O Tribunal de Contas da União é composto por 9 Ministros, sendo dois terços escolhidos pelo Congresso Nacional e um terço pelo Presidente da República (CF, artigo 73, § 2°, incisos I e II). O preenchimento de suas vagas obedece ao critério de origem de cada um dos Ministros, vinculando-se cada uma delas à respectiva categoria a que pertencem. A Constituição Federal ao estabelecer indicação mista para a composição do Tribunal de Contas da União não autoriza adoção de regra distinta da que instituiu. Inteligência e aplicação do artigo 73, § 2°, incisos I e II da Carta Federal. Composição e escolha: inexistência de diferença conceitual entre os vocábulos, que traduzem, no contexto, o mesmo significado jurídico. Suspensão da vigência do inciso III do artigo 105 da Lei n° 8.443, de 16 de julho de 1992, e do inciso III do artigo 280 do RITCU.” (ADI 2.117-MC, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 07/11/03)

3. Ministério Público junto aos Tribunais de Contas
"Ministério Público junto ao TCU - Instituição que não integra o Ministério Público da União - Taxatividade do rol inscrito no art. 128, I, da Constituição - Vinculação administrativa à Corte de Contas - Competência do TCU para fazer instaurar o processo legislativo concernente à estruturação orgânica do Ministério Público que perante ele atua (CF, art. 73, caput, in fine) - matéria sujeita ao domínio normativo da legislação ordinária (...). O Ministério Público que atua perante o TCU qualifica-se como órgão de extração constitucional, eis que a sua existência jurídica resulta de expressa previsão normativa constante da Carta Política (art. 73, § 2º, I, e art. 130), sendo indiferente, para efeito de sua configuração juridico-institucional, a circunstância de não constar do rol taxativo inscrito no art. 128, I, da Constituição, que define a estrutura orgânica do Ministério Publico da União. O Ministério Público junto ao TCU não dispõe de fisionomia institucional própria e, não obstante as expressivas garantias de ordem subjetiva concedidas aos seus Procuradores pela própria Constituição (art. 130), encontra-se consolidado na 'intimidade estrutural' dessa Corte de Contas, que se acha investida - até mesmo em função do poder de autogoverno que lhe confere a Carta Política (art. 73, caput, in fine) - da prerrogativa de fazer instaurar o processo legislativo concernente a sua organização, a sua estruturação interna, a definição do seu quadro de pessoal e a criação dos cargos respectivos." (ADI 789, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 19/12/94)

"O Ministério Público especial junto aos Tribunais de Contas — que configura uma indiscutível realidade constitucional — qualifica-se como órgão estatal dotado de identidade e de fisionomia próprias que o tornam inconfundível e inassimilável à instituição do Ministério Público comum da União e dos Estados-membros. Não se reveste de legitimidade constitucional a participação do Ministério Público comum perante os Tribunais de Contas dos Estados, pois essa participação e atuação acham-se constitucionalmente reservadas aos membros integrantes do Ministério Público especial, a que se refere a própria Lei Fundamental da República (art. 130). O preceito consubstanciado no art. 130 da Constituição reflete uma solução de compromisso adotada pelo legislador constituinte brasileiro, que preferiu não outorgar, ao Ministério Público comum, as funções de atuação perante os Tribunais de Contas, optando, ao contrário, por atribuir esse relevante encargo a agentes estatais qualificados, deferindo-lhes um status jurídico especial e ensejando-lhes, com o reconhecimento das já mencionadas garantias de ordem subjetiva, a possibilidade de atuação funcional exclusiva e independente perante as Cortes de Contas." (ADI 2.884, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 20/05/05)

"A questão pertinente ao Ministério Público Especial junto ao Tribunal de Contas Estadual: uma realidade institucional que não pode ser desconhecida. Conseqüente impossibilidade constitucional de o Ministério Público Especial ser substituído, nessa condição, pelo Ministério Público Comum do estado-membro. Ação Direta julgada parcialmente procedente." (ADI 2.884, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 20/05/05)

4. Tribunais de Contas dos Estados e Municípios: Adoção do Modelo Federal
"Os Tribunais de Contas estaduais deverão ter quatro Conselheiros eleitos pela Assembléia Legislativa e três outros nomeados pelo Chefe do Poder Executivo do Estado-Membro. Dentre os três Conselheiros nomeados pelo Chefe do Poder Executivo estadual, apenas um será de livre nomeação do Governador do Estado. Os outros dois deverão ser nomeados pelo Chefe do Poder Executivo local, necessariamente, dentre ocupantes de cargos de Auditor do Tribunal de Contas (um) e de membro do Ministério Público junto à Corte de Contas local (um). Súmula 653/STF. Uma das nomeações para os Tribunais de Contas estaduais, de competência privativa do Governador do Estado, acha-se constitucionalmente vinculada a membro do Ministério Público especial, com atuação perante as próprias Cortes de Contas." (ADI 2.884, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 20/05/05). No mesmo sentido: ADI 397, Rel. Min. Eros Grau, Informativo 395.

"É firme o entendimento de que a estrutura dos Tribunais de Contas dos Estados-Membros deve ser compatível com a Constituição do Brasil, sendo necessário, para tanto, que, dos sete Conselheiros, quatro sétimos sejam indicados pela Assembléia Legislativa e três sétimos pelo Chefe do Poder Executivo. Precedentes. Há igualmente jurisprudência consolidada no que tange à clientela à qual estão vinculadas as nomeações do Governador. Apenas um provimento será de livre escolha; as duas vagas restantes deverão ser preenchidas, necessariamente, uma por ocupante de cargo de Auditor do Tribunal de Contas e a outra por membro do Ministério Público junto àquele órgão. (ADI 3.361-MC, Rel. Min. Eros Grau, DJ 22/04/05).

5. Revisibilidade Judicial dos Julgamentos de Contas
AO APURAR A ALCANCE DOS RESPONSAVEIS PELOS DINHEIROS PUBLICOS, O TRIBUNAL DE CONTAS PRATICA ATO INSUSCEPTIVEL DE REVISÃO NA VIA JUDICIAL A NÃO SER QUANTO AO SEU ASPECTO FORMAL OU TISNA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. MANDADO DE SEGURANÇA NÃO CONHECIDO. (STF, Pleno, MS n° 7280, Min. Henrique D'avilla, DJ 17.09.1962)

6. Tribunal de Contas e as Sociedades de Economia Mista
"O TCU não tem competência para julgar as contas dos administradores de entidades de direito privado. A participação majoritária do Estado na composição do capital não transmuda seus bens em públicos. Os bens e valores questionados não são os da administração pública, mas os geridos considerando-se a atividade bancária por depósitos de terceiros e administrados pelo banco comercialmente. Atividade tipicamente privada, desenvolvida por entidade cujo controle acionário é da União." (STF, MS 23.875, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 30/04/04)

"Ao Tribunal de Contas da União compete julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário (CF, art. 71, II; Lei 8.443, de 1992, art. 1º, I). As empresas públicas e as sociedades de economia mista, integrantes da administração indireta, estão sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas, não obstante os seus servidores estarem sujeitos ao regime celetista." (MS 25.092, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 17/03/06)

7. Atos sujeitos a registro

"O ato de aposentadoria configura ato administrativo complexo, aperfeiçoando-se somente com o registro perante o Tribunal de Contas. Submetido à condição resolutiva, não se operam os efeitos da decadência antes da vontade final da Administração." (MS 24.997, Rel. Min. Eros Grau, DJ 01/04/05)

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PENSÃO. TCU: JULGAMENTO DA LEGALIDADE: CONTRADITÓRIO. DECADÊNCIA. I. - O Tribunal de Contas, no julgamento da legalidade da concessão de aposentadoria ou pensão, exercita o controle externo que lhe atribui a Constituição Federal, art. 71, III, no qual não está jungido a um processo contraditório ou contestatório. II. - Precedentes do Supremo Tribunal: MS 24.859/DF e MS 24.784/PB, Ministro Carlos Velloso, "DJ" de 27.8.2004 e 25.6.2004. III. - Inaplicabilidade, no caso, da decadência do art. 54 da Lei 9.784/1999. IV. - A acumulação de pensões somente é permitida quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na forma permitida pela Constituição. RE 163.204/SP, Ministro Carlos Velloso, "DJ" de 31.3.1995. V. - MS indeferido. (STF, Tribunal Pleno, MS n° 25.256/PB, Rel. Min. Carlos Veloso, DJ 24.03.2006)

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PENSÃO. T.C.U.: JULGAMENTO DA LEGALIDADE: CONTRADITÓRIO. PENSÃO: DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. I. - O Tribunal de Contas, no julgamento da legalidade de concessão de aposentadoria ou pensão, exercita o controle externo que lhe atribui a Constituição Federal, art. 71, III, no qual não está jungindo a um processo contraditório ou contestatório. Precedentes do STF. II. - Inaplicabilidade, no caso, da decadência do art. 54 da Lei 9.784/99. III. - Concessão da pensão julgada ilegal pelo TCU, por isso que, à data do óbito do instituidor, a impetrante não era sua dependente econômica. IV. - M.S. indeferido. (STF, MS n° 24.859/DF, Rel. Min. Carlos Veloso, DJ 04.08.2004)

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PENSÃO. TCU: JULGAMENTO DA LEGALIDADE: CONTRADITÓRIO. MANDADO DE SEGURANÇA: FATOS CONTROVERTIDOS. I. - O Tribunal de Contas, no julgamento da legalidade de concessão de aposentadoria ou pensão, exercita o controle externo que lhe atribui a Constituição Federal, art. 71, III, no qual não está jungido a um processo contraditório ou contestatório. Precedentes do STF. II. - Inaplicabilidade, no caso, da decadência do art. 54 da Lei 9.784/99. III. - Fatos controvertidos desautorizam o ajuizamento do mandado de segurança. IV. - MS indeferido. (STF, Tribunal Pleno, MS n° 25.440/DF, Rel. Min. Carlos Veloso, DJ 15.12.2005)

EMENTA: Mandado de Segurança. 2. Acórdão do Tribunal de Contas da União. Prestação de Contas da Empresa Brasileira de Infra-estrutura Aeroportuária - INFRAERO. Emprego Público. Regularização de admissões. 3. Contratações realizadas em conformidade com a legislação vigente à época. Admissões realizadas por processo seletivo sem concurso público, validadas por decisão administrativa e acórdão anterior do TCU. 4. Transcurso de mais de dez anos desde a concessão da liminar no mandado de segurança. 5. Obrigatoriedade da observância do princípio da segurança jurídica enquanto subprincípio do Estado de Direito. Necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente. 6. Princípio da confiança como elemento do princípio da segurança jurídica. Presença de um componente de ética jurídica e sua aplicação nas relações jurídicas de direito público. 7. Concurso de circunstâncias específicas e excepcionais que revelam: a boa fé dos impetrantes; a realização de processo seletivo rigoroso; a observância do regulamento da Infraero, vigente à época da realização do processo seletivo; a existência de controvérsia, à época das contratações, quanto à exigência, nos termos do art. 37 da Constituição, de concurso público no âmbito das empresas públicas e sociedades de economia mista. 8. Circunstâncias que, aliadas ao longo período de tempo transcorrido, afastam a alegada nulidade das contratações dos impetrantes. 9. Mandado de Segurança deferido (STF, Tribunal Pleno, MS n° 22.357/DF, Min. Gilmar Mendes, DJ 05.11.2004)

EMENTA: Mandado de Segurança. 2. Cancelamento de pensão especial pelo Tribunal de Contas da União. Ausência de comprovação da adoção por instrumento jurídico adequado. Pensão concedida há vinte anos. 3. Direito de defesa ampliado com a Constituição de 1988. Âmbito de proteção que contempla todos os processos, judiciais ou administrativos, e não se resume a um simples direito de manifestação no processo. 4. Direito constitucional comparado. Pretensão à tutela jurídica que envolve não só o direito de manifestação e de informação, mas também o direito de ver seus argumentos contemplados pelo órgão julgador. 5. Os princípios do contraditório e da ampla defesa, assegurados pela Constituição, aplicam-se a todos os procedimentos administrativos. 6. O exercício pleno do contraditório não se limita à garantia de alegação oportuna e eficaz a respeito de fatos, mas implica a possibilidade de ser ouvido também em matéria jurídica. 7. Aplicação do princípio da segurança jurídica, enquanto subprincípio do Estado de Direito. Possibilidade de revogação de atos administrativos que não se pode estender indefinidamente. Poder anulatório sujeito a prazo razoável. Necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente. 8. Distinção entre atuação administrativa que independe da audiência do interessado e decisão que, unilateralmente, cancela decisão anterior. Incidência da garantia do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal ao processo administrativo. 9. Princípio da confiança como elemento do princípio da segurança jurídica. Presença de um componente de ética jurídica. Aplicação nas relações jurídicas de direito público. 10. Mandado de Segurança deferido para determinar observância do princípio do contraditório e da ampla defesa (CF art. 5º LV). (STF, Tribunal Pleno, MS n° 24.268/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, Rel. Acor. Min. Gilmar Mendes, DJ 17.09.2004).

8. Função Corretiva do Tribunal de Contas
"O Tribunal de Contas da União, embora não tenha poder para anular ou sustar contratos administrativos, tem competência, conforme o art. 71, IX, para determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do contrato e, se for o caso, da licitação de que se originou". (MS 23.550, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 31/10/01)

19 novembro, 2006

Evolução das funções econômicas do Estado

1. Mercantilismo (Século XVI - XVIII)

Segundo Aliomar Baleeiro (in Uma introdução à ciência das finanças, 14a. ed., Forense, Rio de Janeiro, 1995):

"O mercantilismo nasce após a formação das grandes monarquias, a partir do Século XVI. Nacionalista e intervencionista, preconiza para o Estado uma política econômica e financeira fundada na maior posse do ouro e dinheiro, acreditando que nisso reside a base da prosperidade. Dai aconselhar a proibição de saída do ouro e defender o saldo favorável da balança de comércio, graças à expansão do comércio internacional, a das manufaturas e direitos aduaneiros protecionistas.

Em finanças, os mercantilistas tendem para a expansão das despesas públicas, e, conseqüentemente, para o incremento da tributação que as torne possíveis. Aconselham a gravação dos impostos de importação com espírito confessadamente protecionista ao extremo. A política econômica e fiscal de COLBERT (1619-1683) e, depois, a do Marques de Pombal (1699 - 1782) exemplificam a influência do pensamento mercantilista sobre os homens d'Estado da época."

2. Liberalismo. Escola Clássica.

Surge em oposição à visão mercantilista.

Dentre os seus maiores expoentes, destaca-se Adam Smith que escreveu, em 1776, a obra "The Wealth of Nations" (A riqueza das nações). Nesta obra, conforme relata Joseph E. Stiglitz (in Economics of the public sector, 3a. ed., WW Norton & Company, 2000), o Smith tenta demonstrar como a competição e a motivação pelo lucro leva os indivíduos, na busca de seus próprios interesses privados, a servir ao interesse público. A motivação pelo lucro levaria os indivíduos, competindo entre si, a fornecer os bens que os indivíduos desejam. Somente as empresas que produzissem o que os consumidores desejassem e pelos menores preços possíveis poderiam sobreviver no mercado. Desta forma, a economia era levada, como que por uma Mão Invisível, a produzir o que era desejado e da maneira mais eficiente possível.

Com relação às funções do Estado, Smith e seus seguidores acreditavam que "a ação do Estado deveria restringir-se ao mínimo indispensável, como a defesa militar, a manutenção da ordem, a distribuição da justiça e pouco mais, pois a iniciativa privada, na opinião deles, fazia melhor uso dos recursos do povo. Quanto mais este poupasse, tanto maiores seriam os capitais que se orientariam para a produção, engendrando com ela a prosperidade social. O gasto público importa puro consumo de riquezas, na opinião deles" (Cf. Aliomar Baleeiro, op. cit.).

No tocante às finanças públicas, os seguidores da Escola Clássica recomendavam "como regra pacífica o equilíbrio orçamentário. As despesas deveriam ser as menores possíveis e não mereceriam apreciável espaço nos tratados. O melhor governo seria o que governasse menos, a melhor despesa, a menor possível. O empréstimo deveria constituir recurso extraordinário, exigido pela guerra e justificado por empreendimentos reprodutivos e auto-amortizáveis. A finalidade das instituições deveria ser puramente fiscal, isto é, arrecadar fundos para o Tesouro, abstendo-se de reger ou alterar a estrutura econômica ou política da sociedade. Essa concepção tradicional é designada como a das 'Finanças Neutras'".

3. Estado do Bem-Estar Social (Welfare State)

Surge após a Grande Depressão iniciada em 1929, com o "Crash" da Bolsa de Valores de Nova York, estendendo-se por quase toda a década de 1930. Seus efeitos principais, que incidiram sobre diversos países, não somente nos Estados Unidos, mas também na Europa, foram os altos índices de desemprego e uma queda acentuada no Produto.

Ainda durante a Grande Depressão, John Maynard Keynes, economista inglês, rompendo com a Escola Clássica, escreveu a obra "General Theory of Employment Interest and Money" (1936), na qual defendia uma maior intervenção estatal com vistas a assegurar o pleno emprego da economia e atenuar as flutuações da economia.

O Estado do Bem-Estar Social surgiu em resposta à Grande Depressão.

Nos Estados Unidos, "em resposta à depressão, o governo federal não somente efetuou papel ativo na tentativa de estabilizar o nível da atividade econômica, mas também aprovou uma legislação destinada a atenuar vários dos problemas específicos: seguro-desemprego, seguridade social, seguro federal para os depositantes, programas federais destinados a suportar preços da agricultura e um conjunto de outros programas visando diversos objetivos econômicos e sociais. Juntos, estes programas foram chamados de New Deal" (Joseph Stiglitz, op. cit.).

Segundo o Novíssimo Dicionário de Economia (Cf. Verbete "Estado do Bem Estar", Ed. Best Seller, São Paulo, 1999), o Welfare State constitui:

"Sistema econômico baseado na livre-empresa, mas com acentuada participação do Estado na promoção de benefícios sociais. Seu objetivo é proporcionar ao conjunto dos cidadãos padrões de vida mínimos, desenvolver a produção de bens e serviços sociais, controlar o ciclo econômico e ajustar o total da produção, considerando os custos e as rendas sociais. Não se trata de uma economia estatizada; enquanto as empresas particulares ficam responsáveis pelo incremento e realização da produção, cabe ao Estado a aplicação de uma progressiva política fiscal, de modo a possibilitar a execução de programas de moradia, saúde, educação, Previdência social, seguro-desemprego e, acima de tudo, garantir uma política de pleno emprego. O Estado do bem-estar corresponde fundamentalmente às diretrizes estatais aplicadas nos países desenvolvidos por governos social-democratas. Nos Estados Unidos, certos aspectos do Estado do bem-estar desenvolveram-se particularmente no período de vigência do New Deal".

Nesta época, o Estado passou a intervir intensa e diretamente na economia por meio das suas empresas estatais. É o chamado Estado Empresário, que assumiu contornos gigantescos em diversos países.

No Brasil, a atuação das empresas estatais se estendeu nos setores de siderurgia, mineração, telecomunicações, aviação, exploração e refino de petróleo, dentre outros.

4. Estado Neoliberal (1980/90 até os dias atuais). Reforma do Estado

A partir das décadas de 1980 e 1990, a crise fiscal, o início do processo de globalização da economia e a ineficiência do Estado na produção de bens e serviços colocou em xeque o modelo do Estado do Bem-Estar Social.

Acerca da Crise Fiscal, Fábio Giambiagi e Ana Cláudia Além (in Finanças Públicas - Teoria e Prática no Brasil, 2a. ed., Campus, Rio de Janeiro, 2000) esclarecem que:

"A partir da crise de fins da década de 1970, a crescente deterioração das contas públicas na maioria dos países do mundo, refletida, principalmente, em um aumento progressivo do endividamento público pôs em xeque o Estado keynesiano-desenvolvimentista.

Nos países desenvolvidos, a crise fiscal refletiu, em grande medida, do lado da despesa, a rigidez e ampliação das transferências sociais - em razão da universalização da cobertura e sua vinculação aos rendimentos dos trabalhadores ativos -, e do lado da receita, a dificuldade de promover aumentos adicionais da carga tributária, que já havia se elevado consideravelmente no período pós-segunda guerra.

Na América Latina, por sua vez, a deterioração fiscal esteve estreitamente ligada à crise da dívida externa do início da década de 1980 e à conseqüente interrupção dos fluxos de financiamento externo. A crise também se refletiu em uma deterioração da situação econômico-financeira das empresas estatais, o que decorreu, principalmente, de sua utilização como instrumento de política econômica: seja na manutenção do reajuste de tarifas abaixo da inflação - com objetivos antiinflacionários-. seja pelo alto endividamento dessas empresas em razão da necessidade de captação de recursos externos."

A crise fiscal implicou no esgotamento do modelo de investimento estatal, observando-se, segundo Fábio Giambiagi e Ana Cláudia Além (op. cit.), uma deterioração do estoque de capital em infra-estrutura, estrangulando-se os setores-chave para a retomada do desenvolvimento econômico.

Neste contexto, o Estado privatizou empresas estatais, abstendo-se de intervir diretamente na economia, e passou a assumir um papel de regulação, com vistas a reduzir o poder dos monopólios e estimular a competição, garantindo a qualidade dos serviços prestados.

03 outubro, 2006

Função Sancionatória do TCU

Jurisprudência Comentada: A Função Sancionatória do Tribunal de Contas

Deliberação do STF - Pet 3606 AgR/DF
Conflito de Atribuição e Inexistência (Transcrições)

Comentário:

1.Introdução

Toda sanção importa em uma restrição ou supressão em um bem jurídico do responsável - aquele que sofre as conseqüências jurídicas pela violação da ordem jurídica.

A deliberação do STF aborda as sanções previstas no art. 87, inciso IV, da Lei n° 8.666/93 (Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos) e no art. 46, da Lei n° 8.443/92 (Lei Orgânica do TCU), as quais, apesar de importarem em restrições semelhantes ao direito do particular (restrição à participação em certames licitatórios), se submetem a regimes jurídicos diversos.

Com efeito, o Ministério dos Transportes (MT), órgão integrante da Administração Pública Federal, aplica a sanção exercendo uma função administrativa propriamente dita (exercicio do Poder Disciplinar), ou seja, submete-se integralmente aos preceitos do chamado Direito Administrativo Sancionador.

O TCU, por sua vez, aplica a sanção exercendo uma função constitucional de controle externo, não se submetendo, necessariamente, ao mencionado regime jurídico. Tal competência constitucional consta do art. 71, inciso VIII, da CF/88, segundo o qual compete ao TC "aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário".

A propósito, os autores costumam classificar as competências do Tribunal de Contas nas seguintes funções:
a) função judicante: concernente à competência para julgamento das contas dos administradores e demais responsáveis por bens, dinheiros e valores públicos, bem como de todos aqueles que derem causa a dano ao Erário;

b) função consultiva: concernente à competência constitucional para apreciar, mediante parecer prévio, as contas gerais de governo, bem como à competência legal para responder às consultas acerca de matéria de sua competência;

c) função informativa: concernente à competência para prestar informações ao Parlamento e suas comissões acerca das fiscalizações realizadas;

d) função fiscalizatória: concernente à competência para realizar, mediante auditorias e inspeções, fiscalizações de natureza contábil, patrimonial, orçamentária, financeira e operacional nas unidades administrativas dos Poderes da República;

e) função sancionatória: concernente à aplicação das sanções previstas em lei aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa e irregularidade nas contas;

f) função corretiva: concernente à competência do TC para assinar prazo para a correção de irregularidades e à competência para sustar atos e, no caso de inércia do Parlamento, sustar contratos.

2. Exemplo da Diversidade de Regimes Jurídicos: Prescrição

Uma conseqüência desta diversidade de regimes jurídicos entre as sanções administrativas (que podem assumir uma grande variedade de formas) e as sanções aplicadas pelo TCU (multa, imputação de débito, declaração de inidoneidade do licitante fraudador, inabilitação para exercício de função ou cargo comissionado - vide Lei n° 8.443/92) se revela quanto à prescrição que, no caso do exercício do Poder de Polícia, encontra-se regulada pela Lei n° 9.873/99.

O TCU já decidiu que: "O prazo prescricional previsto no artigo 1º da Lei 9.873/1999 não tem aplicação aos processos de competência do TCU, devendo ser aplicado o prazo prescricional de dez anos, previsto no artigo 205 do novo Código Civil, quando não houver, em 01/01/2003, o transcurso de mais da metade do prazo de vinte anos estabelecido no Código Civil revogado" (Acórdão 2837/2005 - Primeira Câmara).

No mesmo sentido, o Acórdão 1103/2006 - Primeira Câmara: "Os processos de competência deste Tribunal, nos quais atua no exercício da função de controle externo, tem regramento próprio, estabelecido na Lei nº 8.443/92, e não lhes é obrigatoriamente aplicável o regime prescricional da Lei nº 9.784/99 ou da Lei nº 9.873/99".

Muito elucidativo é o Acórdão n° 71/2000 - Plenário, cujo trecho voto condutor transcrevemos a seguir:

"Mais recentemente, a Lei nº 9.873, de 23/11/99, estabeleceu o prazo de cinco anos para a prescrição da ação punitiva da Administração Pública Federal, no exercício de poder de polícia.
O Analista, invocando as lições proferidas por renomados doutrinadores, como Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito Administrativo, 5ª ed., Editora Atlas), destaca que 'o fundamento do poder de polícia é o princípio da predominância do interesse público sobre o particular, que dá à Administração posição de supremacia sobre os administrados. A administração tem por incumbência condicionar o exercício daqueles direitos ao bem estar coletivo, e ela o faz usando de seu poder de polícia, ...que é a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público'.
Assim, as prerrogativas judicantes atribuídas a esta Corte não têm como fundamento o exercício do poder de polícia, mas sim o exercício de atividades de controle externo, de previsão constitucional".

DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

RELATOR: MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE

RELATÓRIO:

Esta a decisão pela qual neguei seguimento ao pedido:

"DECISÃO: Cuida-se de petição na qual a requerente suscita conflito de atribuição entre o Ministro de Estado dos Transportes e o Tribunal de Contas da União na aplicação da sanção de inidoneidade para licitar.

Aduz a suscitante, em resumo, que a competência para tanto, atribuída ao TCU no art. 46 da L. 8443/92, teria sido ab-rogada pela L. 8666/93 (art. 87) - norma especial e posterior àquela -, que teria fixado a competência do Ministro de Estado no caso.

Sustenta também que a Constituição Federal não teria atribuído ao Tribunal de Contas da União competência para impor a sanção aplicada, cabendo-lhe apenas exigir do órgão competente a imposição da penalidade cabível caso verificada alguma ilegalidade; sendo que o Ministro dos Transportes já havia concluído o julgamento do processo administrativo que apurava o mesmo fato (fraude à licitação) no sentido da absolvição do requerente por falta de provas.

Diz, ainda, que a conclusão do processo administrativo nessa esfera não teria o condão de afastar o cabimento do conflito, o que somente ocorreria com a proclamação da prescrição punitiva do Estado, pois o Ministro dos Transportes, em sua decisão, teria ressalvado que "o processo administrativo deveria ser encaminhado a ele, novamente, ‘CASO fosse encontrado fato novo, robusto, capaz de endossar a aplicação da pena de inidoneidade anteriormente sugerida’" (f. 24).

Pede, então, a concessão de liminar para que seja suspenso o processo TC-005.524/2003-7, perante o TCU, e fixada a competência do Ministro de Estado dos Transportes para proferir decisões sobre o caso até o julgamento final do conflito (f. 29), como "providência acauteladora instrumental para evitar que a decisão proferida por autoridade destituída de atribuição se perpetue no tempo de forma a agravar a situação conflitante entre as autoridades administrativas, em que cada qual busca - em processo de competição inidôneo - atribuir-se a competência para a prática de determinado ato".

No mérito, pugna pela nulidade dos atos praticados pelo TCU, por manifesta incompetência para aplicar a pena de inidoneidade prevista no art. 46 da sua Lei Orgânica (f. 30).

Solicitadas informações (f. 467), afirmou o Tribunal de Contas a incompetência do STF para dirimir conflito de atribuições entre autoridades administrativas; a legitimidade e a legalidade da sanção imposta; e a ausência dos requisitos para a concessão da liminar pleiteada.

Por sua vez, aduziu o Ministro de Estado dos Transportes que não houve absolvição da requerente no âmbito daquele órgão, haja vista que determinou o encaminhamento do processo administrativo instaurado ao Grupo Executivo ministerial para "acurada análise de todo o ocorrido, ouvindo e assegurando às empresas (Triunfo e Pavimar) o contraditório e a ampla defesa constitucionalmente resguardadas" (f. 627).

Sustenta, ainda, que o dispositivo aplicável ao TCU foi derrogado tacitamente, cabendo-lhe, portanto, a imposição da pena de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública Federal. Decido.

No julgamento do CA 40 (Marco Aurélio, 3.6.93, Pleno, DJ 20.8.93), o STF assentou que a presença do Tribunal de Contas em conflito de atribuições com Tribunal judiciário afasta a competência do Superior Tribunal de Justiça para dirimi-lo (art. 105, I, g), tendo em vista a definição do STF como órgão competente para julgar habeas corpus e mandado de segurança quando a autoridade apontada como coatora for o Tribunal de Contas da União.

Entretanto, a hipótese dos autos é diversa daquela do precedente invocado, já que envolve o TCU e outra autoridade administrativa.

Ora, o Supremo Tribunal já assentou que ocorre conflito de atribuição, "não quando se fere entre autoridades administrativas, entre órgãos do M.P., ou entre aqueles e estes, mas somente quando se verifica entre autoridades administrativas e judiciárias da União, ou entre autoridades judiciárias de um Estado e as administrativas de outro, ou do Distrito Federal e dos Territórios, ou entre estes e as da União" (CA 16, Pleno, Aldir Passarinho, DJ 31.10.84; e ainda, v.g., o CA 24, Pleno, Aldir Passarinho, DJ 16.8.85).

Mesmo assim, o exame da questão da competência implícita do STF para julgar conflito de atribuições envolvendo o TCU e Ministro de Estado depende da existência do próprio conflito (v.g. CC 6987, Pleno, Sepúlveda Pertence, DJ 30.4.92).

Ora, "o conflito positivo de atribuições somente se configura, quando duas ou mais autoridades ou órgãos se declaram igualmente competentes para a prática do mesmo ato" (CJ 6975, Pleno, Néri da Silveira, DJ 23.4.93).

Aliás - conforme destacou a própria peticionária -, o Tribunal de Contas recusou a alegação de impossibilidade de aplicação da sanção devido ao fato de serem diversas e inconfundíveis as áreas de atuação dos requeridos, pois, enquanto um age como órgão de fiscalização do sistema de controle do Ministério dos Transportes, o outro atua como órgão de controle externo de legalidade. Tampouco há falar, portanto, em conflito negativo. Ademais, a via processual utilizada não é idônea para ajuizar da legalidade da atuação do Tribunal de Contas. Assim, nego seguimento ao pedido (art. 21, § 1º do RISTF)."

Daí o presente agravo regimental, no qual a requerente afirma que os precedentes citados foram superados dado o julgamento da PET 3528 (Pleno, Marco Aurélio, DJ 3.3.06), onde se teria admitido conflito de atribuições entre autoridades administrativas.

Insiste, ainda, na existência do conflito, pois "o pressuposto lógico para que o TCU pudesse aplicar sanção administrativa contra a agravante - como aplicou - é o exercício do poder de polícia e não o exercício do poder de fiscalização".

Ademais, "o mesmo fato não acarretou a aplicação da sanção de inidoneidade pelo Ministro dos Transportes, mas está acarretando a aplicação dessa sanção pelo TCU" (f. 646); certo, ainda, que o Ministro dos Transportes teria afirmado em suas informações que não cumprirá a determinação do TCU, por considerá-la ilegal. Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.


VOTO:

I

O fato de não figurar, no precedente mencionado pela agravante (PET 3528, Pleno, M. Aurélio, DJ 3.3.06), órgão estatal no exercício de atividade judicante não significa, por si só, a superação da jurisprudência citada na decisão agravada. Naquela ocasião, observou o em. Relator que a hipótese - sem previsão constitucional, sob a perspectiva da natureza eminentemente administrativa dos conflitantes - envolvia órgãos de membros diversos da federação (Ministério Público da União versus Ministério Público estadual), atraindo a competência originária do Supremo devido à alínea f do inciso I do artigo 102 da Constituição.

Ora, o precedente citado não afasta a orientação fixada nos julgamentos referidos na decisão agravada (CA 16 e CA 24), pois considerado fato suficiente para a instauração da competência deste Tribunal, inexistente neste e naqueles casos: o envolvimento de órgãos de membros diversos da federação. II De qualquer forma, o exame da questão dependeria da existência do próprio conflito, que penso não ocorrer na espécie. É que, conforme ressaltei na decisão agravada, são diversas e inconfundíveis as áreas de atuação dos requeridos. Vale recordar a lição do saudoso Victor Nunes Leal sobre o papel do Tribunal de Contas da União e a sua relação com a Administração Pública: "...Cumpre notar, porém, que a doutrina mais segura, baseando-se na natureza de sua principal atribuição, não o considera integrante do aparelhamento administrativo em sentido estrito: coloca-o acima da administração propriamente dita, pela ação fiscalizadora que sobre ela exerce. (...)

Nas palavras de Francisco Campos, ‘...as funções de controle exercidas pelo Tribunal de Contas, ele, as exerce em nome, por autoridade e com a sanção do Parlamento. São, conseguintemente, pela sua natureza e seus efeitos, funções congressionais ou parlamentares. Não é o seu controle um controle administrativo, mas constitucional’. ‘O que torna ainda mais manifesta - escreve Guimarães Menegale - a natureza parlamentar ou congressional das funções do Tribunal de Contas é o fato de que a lei o coloca em relação direta com o Congresso, cominando-lhe a obrigação de a ele referir imediatamente os conflitos ocorridos entre o Tribunal e o Executivo’. O Tribunal de Contas - diz Castro Nunes - ‘não é uma jurisdição administrativa, senão em certo sentido, sem confusão possível, entretanto, com as instâncias administrativas que funcionam como órgãos subordinados do Poder Executivo (...)’".

Vê-se dos esclarecimentos do preclaro mestre - amparado em pronunciamentos de juristas de escol - que a atuação do Tribunal de Contas da União no exercício da fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial das entidades administrativas não se confunde com aquela atividade fiscalizatória realizada pelo próprio órgão administrativo, uma vez que esta atribuição decorre do controle interno ínsito a cada Poder e aquela, do controle externo a cargo do Congresso Nacional (art. 70 da Constituição Federal).

Daí porque o poder outorgado pelo legislador ao TCU, de declarar, verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal (art. 46 da L. 8443/92), não se confunde com o dispositivo presente na Lei das Licitações (art. 87), que - sendo dirigido apenas aos altos cargos do Poder Executivo dos entes federativos (§ 3º) - é restrito ao controle interno da Administração Pública e de aplicação mais abrangente, conforme esclarece a doutrina: "...Mesmo na hipótese de se acreditar que o artigo 46 da Lei nº 8.443/92 não tenha sido derrogado pela Lei nº 8.666/93, deve-se entendê-lo como de aplicação restrita ao TCU, em sua atuação fiscalizadora, e nunca como paradigma hermenêutico da declaração de inidoneidade nos moldes hoje postos no inciso IV do art. 87 da Lei nº 8.666/93.

A uma, porque trata apenas de fraudes praticadas nos processos licitatórios, sem se preocupar com os ilícitos que possam ocorrer durante a execução do contrato, ou mesmo da contratação com dispensa e inexigibilidade.

A duas, porque estabelece o prazo da sanção, no caso por até 5 anos, enquanto a Lei nº 8.666/93 determina que a sanção durará até que seja promovida a reabilitação junto a Administração.

Como se percebe, a norma é outra e o espírito da lei é outro." Não se exime, sob essa perspectiva, a autoridade administrativa sujeita ao controle externo de cumprir as determinações do Tribunal de Contas, sob pena de submeter-se às sanções cabíveis. Certo, ainda, que a discussão sobre a possibilidade de aplicação de sanção - genericamente considerada - pelo Tribunal de Contas, no exercício do seu poder de fiscalização, prescinde da existência de conflito de atribuição com outra autoridade administrativa, sendo, portanto, indiferente para a solução do caso e passível de questionamento por outros meios processuais.

III

De tudo, nego provimento ao agravo: é o meu voto.

21 agosto, 2006

Mais 10 questões de Direito Financeiro

11. (FCC – TCE/MA - Anal-Controle-Externo – 2005) Com o advento da LRF, a exemplo do planejamento e da transparência fiscal, a dívida pública constitui um dos pontos estruturais da gestão fiscal responsável. Quanto à competência para legislar sobre a matéria é correto afirmar que compete ao

(A) Senado Federal fixar, por iniciativa própria, limites globais para o montante da dívida consolidada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

(B) Congresso Nacional autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

(C) Banco Central do Brasil autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios.

(D) Senado Federal dispor somente sobre limites globais para as operações de crédito externo e interno da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Público Federal.

(E)) Senado Federal estabelecer limites globais e condições para o montante da dívida mobiliária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Resposta: E

Comentário:

A. Afirmação falsa. Nos termos do art. 52, VI, da CF/88, compete ao Senado Federal, mediante proposta (iniciativa) do Presidente da República, fixar os limites globais da dívida consolidada da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Em consonância com o texto constitucional, o art. 30, inciso I, da Lei Complementar n° 101/2000 (LRF) estabeleceu o prazo de 90 dias após a publicação da LRF para que o Presidente submetesse tal proposta ao Senado Federal.

Tais limites devem ser fixados em percentual da Receita Corrente Líquida (RCL) para cada esfera de governo, aplicando-se, igualmente, para todos os Entes daquela esfera. Por exemplo, fixado um percentual para os municípios, tal percentual aplica-se, indistintamente, seja para o município de São Paulo/SP, seja para o município do Rio de Janeiro/RJ, seja para o município da Cabrobó, no Rio Grande do Norte.

Somente a título de curiosidade, em 20.12.2001, mediante a Resolução n° 40/2001, o Senado Federal fixou os limites da dívida consolidada para os Estados e Distrito Federal (200% da RCL) e para os Municípios (120% da RCL).

B. Afirmação falsa. Tal autorização deve ser concedida pelo Senado Federal, conforme art. 52, V, da CF/88, somente podendo ser exigida das operações de crédito externas.

C. Afirmação falsa. Vide item anterior.

D. Afirmação falsa. Compete ao Senado Federal, além da fixação destes limites, outros previstos nos incisos VI a IX do art. 52 da CF/88.

E. Afirmação verdadeira. Vide art. 52, IX, da CF/88.

Cumpre lembrar que a fixação dos limites para a Dívida Mobiliária da União tem tratamento diferenciado, sendo competência do Congresso Nacional com Sanção do Presidente da República (art. 48, XIV, da CF/88), ou seja, por meio de lei. Este tratamento diferenciado deve-se ao fato da União ser o ente federado responsável pela política monetária e, como se sabe, um dos instrumentos desta política é, justamente, a emissão e resgate de títulos públicos.

12. (FCC – TCE/MA - Anal-Controle-Externo – 2005) Os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, à exceção dos créditos de natureza alimentícia, deverão ser pagos na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para esse fim. Devendo observar ainda que

(A) ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor e os de natureza alimentícia, os precatórios pendentes de pagamento na data da promulgação da Emenda Constitucional no 30/00 poderão ser liquidados em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, não sendo permitida a cessão dos créditos.

(B) os débitos de natureza alimentícia compreendem: salários, vencimentos, proventos, pensões, soldos, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade penal, em virtude de sentença transitada em julgado.

(C)) é obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários, apresentados até 1o de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente.

(D) é vedado sob qualquer hipótese fixar valores distintos para fins de pagamento de obrigações definidas em lei como de pequeno valor.

(E) incorrerá em crime tipificado penalmente o Presidente do Tribunal competente, que retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de precatório.

Resposta: C

Comentário:

A. Afirmação Falsa. Nos termos do art. 78, caput, do ADCT/88 (alterado pela EC n° 30/2000), é permitida a cessão dos créditos. A cessão destes créditos tem grande utilidade, pois, os mesmos podem ser usados para quitação dos tributos perante a entidade devedora, caso as prestações anuais não sejam quitadas até o final do exercício, conforme preceitua o art. 78, §2°, do ADCT/88.

B. Afirmação Falsa. O art. 100, §1°- A, da CF/88 refere-se à responsabilidade civil e não penal: "Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade civil, em virtude de sentença transitada em julgado.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 30, de 2000)".

C. Afirmação Correta. Vide art. 100, §1°, da CF/88.

D. Afirmação falsa. Vide art. 100, §6°, da CF/88 (renumerado pela EC n° 37)

E. Afirmação falsa. O art. 100, §6°, da CF/88 estabelece que tal conduta constitui crime de responsabilidade, não constituindo ilícito penal ordinário.

13. (FCC – TCE/MA - Anal-Controle-Externo – 2005) Dívida Pública, segundo o professor Domingos D’Amore, “são todos os compromissos assumidos pelo governo e os respectivos juros”. É correto afirmar que quanto ao aspecto temporal de sua liquidação, a dívida pode ser de longo e de curto prazo, contendo ainda as seguintes características:

(A) a dívida fundada ou consolidada é aquela que representa um compromisso a longo prazo, necessariamente com valor previamente determinado, garantida por título do governo, que rendem juros e são amortizáveis ou resgatáveis, com vencimento previamente fixado.

(B) o prazo de amortização da dívida pública é irrelevante para caracterizar a sua natureza jurídica.

(C) de acordo com a Lei de Responsabilidade Fiscal é vedada a contração de dívidas no último ano de mandato sem a correspondente disponibilidade de caixa.

(D) a dívida flutuante caracteriza-se por indicar débitos de curto prazo, advindos de compromissos assumidos por prazo inferior a doze meses.

(E) compõem a dívida flutuante: os restos a pagar, as operações de crédito com prazo de exigibilidade superior a doze meses; os serviços da dívida a pagar; os depósitos e os débitos de tesouraria.

Resposta: D

Comentário:

A. Afirmação falsa. Conforme o art. 29, inciso I, da LC n° 101/2000, constitui a dívida pública consolidada ou fundada o "montante total, apurado sem duplicidade, das obrigações financeiras do ente da Federação, assumidas em virtude de leis, contratos, convênios ou tratados e da realização de operações de crédito, para amortização em prazo superior a doze meses".

B. Afirmação falsa. Via de regra, distingue-se a dívida consolidada da dívida flutuante em função do seu prazo de amortização.

C. Afirmação falsa. O art. 42, da LRF, dispõe que tal proibição refere-se, exclusivamente, aos dois últimos quadrimestres do mandato.

D. Afirmação verdadeira.

E. Afirmação falsa. Os compromissos com exigibilidade superior a 12 meses não estão incluídos no conceito de dívida flutuante.

14. (FCC – TCE/MA - Anal-Controle-Externo – 2005) As normas gerais de direito financeiro definem uma cronologia para o planejamento e execução dos orçamentos públicos, envolvendo as suas receitas e despesas, apresentando a seguinte lógica e seqüência temporal:

(A) Fase do planejamento orçamentário com a elaboração da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO), do Plano Plurianual (PPA) e da Lei Orçamentária Anual (LOA) e fase da execução orçamentária com a previsão da receita e sua arrecadação; e com relação às despesas a sua fixação, liquidação, empenhamento e pagamento.

(B) Fase da execução orçamentária com a previsão da receita e sua arrecadação, com relação às despesas a sua fixação, pagamento, liquidação e empenhamento e a fase de planejamento orçamentário com a elaboração da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO), da Lei Orçamentária Anual (LOA) e do Plano Plurianual (PPA).

(C)) Fase de planejamento orçamentário com a elaboração do Plano Plurianual (PPA), da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO), e da Lei Orçamentária Anual (LOA), e a fase de execução orçamentária com a previsão da receita e sua arrecadação; e com relação às despesas a fixação, empenhamento, liquidação e pagamento.

(D) Fase de execução orçamentária com a previsão da receita e sua arrecadação, e com relação às despesas a fixação, empenhamento, pagamento e liquidação, e a fase de planejamento orçamentário com a elaboração da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO), do Plano Plurianual (PPA) e da Lei Orçamentária Anual (LOA).

(E) Fase de planejamento orçamentário com a elaboração da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO), do Plano Plurianual (PPA) e da Lei Orçamentária Anual (LOA) e a fase de execução orçamentária com a previsão da receita e sua arrecadação, e com relação às despesas a fixação, empenhamento, pagamento e liquidação.

Resposta: C

Comentário:
A Resposta mais correta é a Alternativa "C", pois apresenta seqüência da realização da despesa pública (fixação, empenho, liquidação e pagamento). Entretanto, a previsão da receita e a fixação da despesa ocorrem na fase de planejamento orçamentário e não na fase de execução, conforme ilustram as alternativas acima.


15. (FCC – TCE/MA - Anal-Controle-Externo – 2005) De acordo com a Lei no 4.320/64 o empenho da despesa não poderá exceder o limite de créditos concedidos e estes poderão ser adicionados através de créditos. Diante disto é correto afirmar:

(A) É vedada a realização de despesa sem prévio empenho e este consiste na verificação do direito adquirido do credor, tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.

(B) Somente os créditos suplementares e especiais dependem da existência de recursos disponíveis para a ocorrência de despesa pública.

(C) Os créditos adicionais são classificados como suplementares quando destinados a reforço de dotação orçamentária e especiais quando destinados a atender despesas urgentes e imprevistas, em caso de guerra ou calamidade pública.

(D) Os créditos extraordinários serão autorizados por lei e abertos por decreto, destinando-se as despesas urgentes e imprevistas em caso de guerra e comoção intestina.

(E) O empenho da despesa que consiste na verificação do direito adquirido do credor poderá ser efetuado por estimativa quando o montante não possa ser determinado, ou global quando se tratar de despesas contratuais ou sujeitas a parcelamentos.

Resposta: B

Comentário:
Conforme o art. 167, inciso V, da CF/88, a abertura de créditos suplementares e especiais depende de autorização legislativa e da indicação dos recursos disponíveis correspondentes.

16. (FCC – TCE/MA - Procurador – 2005) No setor governamental, empenhar uma despesa significa que:

(A) o gasto já se encontra habilitado para pagamento do fornecedor.
(B) o fornecedor de materiais, serviços ou obras realizou, de fato, o pactuado em contrato ou na Nota de empenho.
(C) a Contabilidade retirou da pertinente dotação orçamentária o valor previsto para a despesa.
(D) a Contabilidade atestou ter o fornecedor adimplido suas obrigações contratuais relativas à despesa.
(E) o Controle Interno comprovou ter a despesa superado a fase da liquidação.

Resposta: C

Comentário:
O empenho implica na dedução do valor empenhado do saldo disponível da dotação orçamentária, conforme ilustra o art. 61, da Lei n° 4.320/64: "Para cada empenho será extraído um documento denominado "nota de empenho" que indicará o nome do credor, a representação e a importância da despesa bem como a dedução desta do saldo da dotação própria" (grifo nosso).


17. (FCC – TCE/MA - Procurador – 2005) Em Contabilidade Pública, Restos a Pagar é

(A) a despesa regularmente empenhada, mas não paga até o término do exercício financeiro.
(B) a obrigação de despesa assumida nos oito últimos meses dos mandatos.
(C) a despesa regularmente liquidada, mas não empenhada até 31 de dezembro.
(D) a despesa formalmente liquidada, pronta para o respectivo desembolso da Administração.
(E) o gasto assumido nos dois últimos quadrimestres dos mandatos, ainda que não empenhado.

Resposta: A

Comentário:
Vide art. 36, da Lei n° 4.320/64, verbis: "Consideram-se Restos a Pagar as despesas empenhadas mas não pagas até o dia 31 de dezembro distinguindo-se as processadas das não processadas".

Denominamos de "restos a pagar processados" as despesas empenhadas e liquidadas e de "restos a pagar não processados" as despesas empenhadas, mas não liquidadas.

18. (FCC – TCE/MA - Procurador – 2005) A dívida flutuante é integrada pelas seguintes contas contábeis:

(A) empréstimos e financiamentos contraídos mediante emissão de títulos públicos.
(B) empréstimos e financiamentos contraídos a taxas flutuantes de mercado.
(C) Restos a Pagar, quer processados ou não-processados.
(D) Restos a Pagar, Serviços da Dívida a Pagar, Depósitos e Débitos de Tesouraria.
(E) Operações de Crédito por Antecipação da Receita Orçamentária.

Resposta: D

Comentário:

Conforme dispõe o art. 92, da Lei n° 4.320/64, a dívida flutuante compreende:

"I - os restos a pagar, excluídos os serviços da dívida;
II - os serviços da dívida a pagar;
III - os depósitos;
IV - os débitos de tesouraria".

19. (FCC – TCE/MA - Procurador – 2005) Distingue-se a despesa corrente da despesa de capital porque a primeira

(A) visa o engrandecimento do patrimônio público, enquanto a segunda busca operar e manter os serviços já instalados na Administração Pública ou em entidades que desta recebam subvenções ou auxílios.

(B) visa à operação e manutenção dos serviços instalados somente na Administração Pública e a segunda busca a aquisição de produtos oferecidos no mercado de capital.

(C)) objetiva custear atividades e projetos desenvolvidos pelas entidades governamentais; enquanto que a segunda tem em mira o incremento do patrimônio governamental.

(D) visa os rendimentos financeiros de curto prazo e a segunda almeja os rendimentos financeiros de longo prazo.

(E) financia gastos de custeio das entidades que cooperam com a Administração; a segunda suporta os investimentos dessas mesmas pessoas jurídicas.

Resposta: C

Comentário:
A resposta mais correta é a alternativa "C". As despesas correntes objetivam custear a manutenção das atividades das entidades governamentais, enquanto a segunda tem por objetivo o incremento do patrimônio estatal.

20. (FCC – TCE/MA - Procurador – 2005) A Lei no 4.320, de 1964 e a Lei de Responsabilidade Fiscal, determinam a realização da programação financeira para que

(A) não se desperdice dinheiro público, garantindo, assim, eficiência ao constitucional princípio da economicidade.

(B) se maximize os rendimentos das disponibilidades de caixa, mediante eficiente aplicação no mercado financeiro.

(C) se preserve o equilíbrio entre receitas coletadas e despesas compromissadas (empenhadas).

(D) as unidades com dotação orçamentária disponham sempre de dinheiros necessários à execução de sua programação operacional.

(E) se mantenha o equilíbrio entre receitas arrecadadas e despesas aptas ao pagamento (realizadas), sendo que, adicionalmente, as unidades orçamentárias disporão de recursos suficientes à operação de seus programas de trabalho.

Resposta: E

Comentário:
No art. 48, da Lei n° 4.320/64, são apresentados os dois objetivos da programação financeira (manutenção do equilíbrio entre receitas e despesas aptas ao pagamento e a disponibilização de recursos aptos para a operação dos seus programas de trabalho):

"Art. 48 A fixação das cotas a que se refere o artigo anterior atenderá aos seguintes objetivos:
a) assegurar às unidades orçamentárias, em tempo útil a soma de recursos necessários e suficientes a melhor execução do seu programa anual de trabalho;
b) manter, durante o exercício, na medida do possível o equilíbrio entre a receita arrecadada e a despesa realizada, de modo a reduzir ao mínimo eventuais insuficiências de tesouraria"
.

03 agosto, 2006

10 Questões de Direito Financeiro

A seguir, disponibilizamos 10 questões comentadas de concursos da banca Fundação Carlos Chagas.
Lembramos que as questões podem constar de disciplinas com outras denominações, tais como, Administração Financeira e Orçamentária - AFO.

01. (FCC – TCE/MA - Anal-Controle-Externo – 2005) As disposições da Lei Complementar no 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal) são aplicáveis
(A) exclusivamente ao Poder Executivo.
(B) exclusivamente ao Poder Legislativo.
(C) exclusivamente ao Poder Judiciário.
(D) exclusivamente à Administração Direta.
(E) ao Distrito Federal e empresas estatais dependentes.

Resposta: E

Comentário: As disposições da LRF tem o seu campo de aplicação pessoal estendido à Administração Direta, Autárquica e Fundacional, bem como às empresas estatais dependentes, abrangendo, também, todos os Poderes dos entes federados. É o que se pode depreender do art. 1°, §§2° e 3°, da Lei Complementar n° 101/2000:

"Art. 1o (...)
§ 2o As disposições desta Lei Complementar obrigam a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.
§ 3o Nas referências:
I - à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, estão compreendidos:
a) o Poder Executivo, o Poder Legislativo, neste abrangidos os Tribunais de Contas, o Poder Judiciário e o Ministério Público;
b) as respectivas administrações diretas, fundos, autarquias, fundações e empresas estatais dependentes;
II - a Estados entende-se considerado o Distrito Federal;
III - a Tribunais de Contas estão incluídos: Tribunal de Contas da União, Tribunal de Contas do Estado e, quando houver, Tribunal de Contas dos Municípios e Tribunal de Contas do Município".


2. (FCC – TCE/MA - Anal-Controle-Externo – 2005) O limite de gastos de pessoal e endividamento público
serão calculados com base na Receita Corrente Líquida que é composta basicamente por receitas

(A) tributárias, patrimoniais, industriais, agropecuárias e de serviços.
(B) correntes e de capital arrecadadas até o bimestre de referência.
(C) correntes e de capital arrecadadas no bimestre de referência.
(D) correntes e de capital arrecadadas no mês de referência e nos 11 meses anteriores.
(E) tributárias, patrimoniais, operações de créditos e decorrentes de alienação de ativos.

Resposta: A

Comentário: A Receita Corrente Líquida (RCL) encontra-se definida, para fins da Lei de Responsabilidade Fiscal, conforme art. 2°, inciso IV, da Lei Complementar n° 101/2000, verbis:

"Art. 2o Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como:
(...)
IV - receita corrente líquida: somatório das receitas tributárias, de contribuições, patrimoniais, industriais, agropecuárias, de serviços, transferências correntes e outras receitas também correntes, deduzidos:

a) na União, os valores transferidos aos Estados e Municípios por determinação constitucional ou legal, e as contribuições mencionadas na alínea a do inciso I e no inciso II do art. 195, e no art. 239 da Constituição;

b) nos Estados, as parcelas entregues aos Municípios por determinação constitucional;

c) na União, nos Estados e nos Municípios, a contribuição dos servidores para o custeio do seu sistema de previdência e assistência social e as receitas provenientes da compensação financeira citada no § 9o do art. 201 da Constituição.

§ 1o Serão computados no cálculo da receita corrente líquida os valores pagos e recebidos em decorrência da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996, e do fundo previsto pelo art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
§ 2o Não serão considerados na receita corrente líquida do Distrito Federal e dos Estados do Amapá e de Roraima os recursos recebidos da União para atendimento das despesas de que trata o inciso V do § 1o do art. 19.

§ 3o A receita corrente líquida será apurada somando-se as receitas arrecadadas no mês em referência e nos onze anteriores, excluídas as duplicidades".

A Receita Corrente Líquida nada mais é que a Receita Corrente Bruta (somatório das receitas correntes arrecadadas no mês em referência e nos onze anteriores), deduzidas algumas parcelas previstas em Lei.

3. (FCC – TCE/MA - Anal-Controle-Externo – 2005) O Anexo de Metas Fiscais deverá integrar

(A) o Plano Plurianual (PPA) disposto pela Constituição Federal, estabelecendo metas de resultados primário e nominal para o seu período de vigência.
(B) a Lei Orçamentária Anual (LOA), estabelecendo as metas de resultados primário e nominal para o exercício a que se referirem e para os dois seguintes.
(C) o projeto de Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO), estabelecendo em valores correntes e constantes a meta para o montante da dívida pública para o exercício a que se referir e para os dois seguintes.
(D) a Lei Orçamentária Anual (LOA), estabelecendo as metas de resultados primário e nominal somente para o exercício a que se referir.
(E) o Plano Plurianual (PPA) disposto pela Constituição Federal, estabelecendo as metas anuais em valores correntes e constantes relativas a receitas, despesas, resultado nominal e primário e o montante da dívida pública.

Resposta: C

Comentário: O Anexo de Metas Fiscais deverá integrar o projeto de Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO), bem como a própria LDO, nos termos do art. 4°, §1°, da Lei Complementar n° 101/2000: "Integrará o projeto de lei de diretrizes orçamentárias Anexo de Metas Fiscais, em que serão estabelecidas metas anuais, em valores correntes e constantes, relativas a receitas, despesas, resultados nominal e primário e montante da dívida pública, para o exercício a que se referirem e para os dois seguintes".

4. (FCC – TCE/MA - Anal-Controle-Externo – 2005) O limite de gastos de pessoal foi fixado do seguinte modo:

(A) a despesa de pessoal global da União, Estados e Municípios não poderá exceder a 60% da Receita Corrente Líquida.

(B) o limite para as despesas com pessoal do Ministério Público Estadual foi fixado em 2%, devendo a sua apuração ser efetuada quadrimestralmente.

(C) o limite de gastos com pessoal para o poder executivo municipal corresponderá a 54% da receita total arrecadada pelo município, durante o exercício civil.

(D) na esfera estadual o Poder Legislativo não poderá extrapolar ao limite de 3% da Receita Corrente Líquida,
excluindo-se na apuração, os gastos com pessoal do Tribunal de Contas do Estado.

(E) na esfera federal o Poder Legislativo não poderá extrapolar ao limite de 2,5% da Receita Corrente Líquida, excluindo-se na apuração, os gastos com pessoal do Tribunal de Contas da União.

Resposta: B

Comentário: A repartição dos limites globais de despesas de pessoal entre os Poderes, no âmbito estadual, encontra-se definida no art. 20, inciso II, da LRF:

"Art. 20. A repartição dos limites globais do art. 19 não poderá exceder os seguintes percentuais:
(...)
II - na esfera estadual:
a) 3% (três por cento) para o Legislativo, incluído o Tribunal de Contas do Estado;
b) 6% (seis por cento) para o Judiciário;
c) 49% (quarenta e nove por cento) para o Executivo;
d) 2% (dois por cento) para o Ministério Público dos Estados".


5. (FCC – TCE/MA - Anal-Controle-Externo – 2005) Para o acompanhamento dos gastos de pessoal a LRF criou mecanismos de controle e gerenciamento, estabelecendo percentuais preventivos e regras de recondução quando verificada eventual extrapolação dos limites legais.

Diante disto é correto afirmar que

(A) fica vedada a contratação de pessoal a qualquer título nas Fundações Municipais, ressalvada a reposição
decorrente de aposentadoria ou falecimento de servidores das áreas de educação, saúde e segurança,
quando o percentual de gastos exceder a 51,3% da Receita Corrente Líquida.

(B) se a despesa total com pessoal tiver extrapolado o limite legal, o percentual excedente deverá ser eliminado nos 3 quadrimestres subseqüentes, reduzindo o excedente em pelo menos 25% no primeiro quadrimestre.

(C) se a despesa total com pessoal tiver extrapolado o limite legal, o percentual excedente deverá ser eliminado nos 2 quadrimestres subseqüentes, reduzindo-se 2/3 do excesso no primeiro quadrimestre.

(D) fica vedada a concessão de aumento salarial nas Autarquias Federais, Estaduais ou Municipais, ressalvada a revisão prevista na Constituição, quando a despesa total exceder a 90% do seu limite legal.

(E) durante o prazo de redução e enquanto perdurar o excesso, o ente não poderá receber transferências voluntárias e contratar operações de crédito.

Resposta: A

Comentário: O percentual de 51,3% da RCL, apontado pela alternativa "A", corresponde a 95% do limite de 54% da RCL estabelecido para as despesas de pessoal do Poder Executivo Municipal. O limite de 95% do limite total é denominado de "limite prudencial". Ultrapassado este limite, ficam vedados os atos que impliquem aumento das despesas de pessoal (art. 22, parágrafo único, LRF), tais como, o provimento de cargo público, a admissão ou contratação de pessoal a qualquer título, ressalvada a reposição decorrente de aposentadoria ou falecimento de servidores das áreas de educação, saúde e segurança.

No tocante às alternativas "B" e "C", recomendamos a leitura do art. 23, caput, da LRF, segundo o qual a eliminação do excesso deverá ser feita nos dois quadrimestres seguintes, sendo pelo menos 1/3 no primeiro quadrimestre.

O Limite de 90% do limite legal, que se refere a alternativa "D", é chamado de "limite de alerta". Ultrapassado este limite, os Tribunais de Contas deverão promover um alerta para os órgãos responsáveis, sem que haja outra conseqüência legalmente prevista para a superação deste limite (art. 59, §1°, II, LRF).

Por fim, o art. 23, §3°, da LRF, dispõe que se aplica a vedação ao recebimento de transferências voluntárias, não durante o prazo de redução, mas se não for alcançada a redução no prazo estabelecido por lei e enquanto perdurar o excesso.

6. (FCC – TCE/MA - Anal-Controle-Externo – 2005) Em matéria orçamentária, o princípio da exclusividade, consagrado na Constituição Federal de 1988, estabelece a vedação de conteúdos estranhos à fixação da despesa e à previsão da receita, excetuando

(A) a autorização para criação de estruturas administrativas.
(B) a propositura de emendas parlamentares sem indicação de fontes de recursos.
(C) o remanejamento de dotações entre diferentes categorias de programação.
(D) a contratação de operações de crédito, ainda que por antecipação de receita, nos termos da lei.
(E) a autorização para abertura de créditos extraordinários para atender a despesas previstas de forma insuficiente no orçamento.

Resposta: D

Comentário: As exceções ao princípio da exclusividade estão dispostas no art. 165, §8°, da CF/88, verbis:
"A lei orçamentária anual não conterá dispositivo estranho à previsão da receita e à fixação da despesa, não se incluindo na proibição a autorização para abertura de créditos suplementares e contratação de operações de crédito, ainda que por antecipação de receita, nos termos da lei."

7 (FCC – TCE/MA - Anal-Controle-Externo – 2005) A competência legislativa concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal recai sobre

(A) os ramos de Direito: Tributário, Civil, Financeiro, Penitenciário, Econômico e Urbanístico.
(B) a política de educação para a segurança do trânsito.
(C) o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos.
(D) os ramos de Direito: Agrário, do Trabalho, Especial e Eleitoral.
(E))o Orçamento.

Resposta: E

Comentário: Conforme art. 24, II, da CF/88.

8. (FCC – TCE/MA - Anal-Controle-Externo – 2005) Emendas ao projeto de lei do orçamento anual ou aos projetos que o modifiquem somente podem ser aprovadas caso

(A) sejam relacionados exclusivamente com os dispositivos do texto do projeto da lei de diretrizes orçamentárias.

(B)) indiquem os recursos necessários, admitidos apenas os provenientes de anulação de despesa, excluídas
a que incidam sobre o serviço da dívida.

(C) indiquem os recursos necessários, admitidos os provenientes de anulação de dotações de pessoal e seus encargos.

(D) sejam compatíveis apenas com o plano plurianual.

(E) sejam compatíveis apenas com as metas e prioridades do Anexo de Metas Fiscais.

Resposta: B

Comentário: A Constituição Federal impõe restrições à aprovação, na Comissão de Orçamento (art. 166, CF/88), de emendas ao projeto de Lei Orçamentária Anual e aos projetos que o modifiquem. Com efeito, dispõe o Art. 166, § 3º, da CF/88 que:

"As emendas ao projeto de lei do orçamento anual ou aos projetos que o modifiquem somente podem ser aprovadas caso:
I - sejam compatíveis com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias;
II - indiquem os recursos necessários, admitidos apenas os provenientes de anulação de despesa, excluídas as que incidam sobre:
a) dotações para pessoal e seus encargos;
b) serviço da dívida;
c) transferências tributárias constitucionais para Estados, Municípios e Distrito Federal; ou
III - sejam relacionadas:
a) com a correção de erros ou omissões; ou
b) com os dispositivos do texto do projeto de lei".

9. (FCC – TCE/MA - Anal-Controle-Externo – 2005) As despesas empenhadas e não pagas até o final do exercício financeiro são consideradas como restos a pagar. Sobre a matéria é correto afirmar:

(A) Dividem-se em duas categorias: as processadas, aquelas que foram empenhadas e pendem de liquidação e as não processadas, aquelas que foram empenhadas e pendem de pagamento.

(B) Compõem-se unicamente de obrigações a longo prazo.

(C) Os empenhos decorrentes de contratos com vigência plurienal, que não tenham sido liquidados, serão computados pelo valor total como restos a pagar ao final do primeiro exercício financeiro.

(D) Os restos a pagar com prescrição interrompida poderão ser pagos à conta de dotação específica consignada no orçamento.

(E) A anulação de restos a pagar não será considerada como receita no exercício em que se efetivar.

Resposta: D

Comentário: A resolução da questão encontra-se nos arts. 36 a 38, da Lei n° 4.320/64, verbis:

"Art. 36. Consideram-se Restos a Pagar as despesas empenhadas mas não pagas até o dia 31 de dezembro distinguindo-se as processadas das não processadas. [cumpre lembrar que os restos a pagar processados referem-se às despesas que já foram liquidadas]

Parágrafo único. Os empenhos que sorvem a conta de créditos com vigência plurienal, que não tenham sido liquidados, só serão computados como Restos a Pagar no último ano de vigência do crédito.

Art. 37. As despesas de exercícios encerrados, para as quais o orçamento respectivo consignava crédito próprio, com saldo suficiente para atendê-las, que não se tenham processado na época própria, bem como os Restos a Pagar com prescrição interrompida e os compromissos reconhecidos após o encerramento do exercício correspondente poderão ser pagos à conta de dotação específica consignada no orçamento, discriminada por elementos, obedecida, sempre que possível, a ordem cronológica.

Art. 38. Reverte à dotação a importância de despesa anulada no exercício, quando a anulação ocorrer após o encerramento dêste considerar-se-á receita do ano em que se efetivar".


10. (FCC – TCE/MA - Anal-Controle-Externo – 2005) Em relação à despesa pública é correto afirmar:

(A) A ordem de pagamento da despesa será materializada em documentos processados pelo serviço de contabilidade.

(B) É vedada a realização de despesa sem prévio empenho e sob hipótese alguma será dispensada a emissão da nota de empenho.

(C) Serão indicados no empenho o nome do credor, a especificação, a importância da despesa, os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço.

(D) São tipos de empenhos da despesa: global, extraordinário, estimativo e ordinário.

(E) É vedada, sob qualquer hipótese, a redistribuição de parcelas das dotações de pessoal de uma para outra unidade orçamentária.

Resposta: A

Comentário:

a) Afirmação Verdadeira. Cf. art. 64, parágrafo único, da Lei n° 4.320/64.
b) Afirmação Falsa. Cf. art. 60, §1°, da Lei n° 4.320/64, em situações excepcionais poderá haver a dispensa de emissão do documento "nota de empenho".
c) Afirmação Falsa. Cf. art. 61, da Lei n° 4.320/64, a nota de empenho (NE) deverá indicar o nome do credor, a representação, a importância da despesa e a dedução da despesa do saldo da dotação própria.
d) Afirmação Falsa. As modalidades de empenho são: empenho global, por estimativa e ordinário, conforme o art. 60, da Lei n° 4.320/64.
e) Afirmação Falsa. Cf. art. 66, da Lei n° 4.320/64.

06 julho, 2006

Licitação do tipo "técnica e preço"

1. Conceito de Licitação e seus Princípios

Licitação é um procedimento administrativo prévio à contratação de obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, locações, concessões e permissões no âmbito da Administração Pública, destinado a selecionar a proposta mais vantajosa para a administração pública, oferecendo igualdade de oportunidades aos interessados.

Este procedimento submete-se a regras e princípios jurídicos em decorrência do princípio da legalidade da administração pública (art. 37, caput, CF/88). Importa dizer que, sem tal submissão, a atuação estatal, certamente, se desviaria do seu curso para satisfazer interesses particulares.

Dentre os textos legislativos que regulam a licitação, merecem destaque a Lei n° 8.666/93, também denominada Lei Nacional de Licitações e Contratos (LNC), e a Lei n° 10.520/2002, a Lei Nacional do Pregão. Ambas estatuem normas gerais de licitações e contratos, nos termos do art. 22, XXVII, da CF/88[1], vinculando, além da União, os Estados, Distrito Federal e Municípios.

Inicialmente, abordaremos os princípios jurídicos da licitação, focando a atenção naqueles pertinentes para o tema do trabalho, para depois, abordarmos as regras específicas da licitação "técnica e preço".

Na visão de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO[2], princípio é o "mandamento nuclear de um sistema [jurídico], verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico".

Num ordenamento jurídico, os princípios assumem importantes funções, conforme destaca CARLOS ARI SUNDFELD[3]:

"Na aplicação do Direito, os princípios cumprem duas funções: determinam a adequada interpretação das normas e permitem a colmatação de suas lacunas. Quanto à primeira, pode-se dizer que:
a) é incorreta a interpretação da regra, quando dela deriva contradição, explícita ou velada, com os princípios;
b) quando a regra admite logicamente mais de uma interpretação, prevalece a quemelhor se afinar com os princípios;
c) quando a regra tiver sido redigida de modo tal que resulte interpretação mais extensa ou mais restritiva que o princípio, justifica-se a interpretação extensiva ou restritiva, para calibrar o alcance da regra com o princípio".


Os princípios da licitação podem ser explícitos ou implícitos. Os primeiros são aqueles expressamente contidos no rol não exaustivo (fechado) do art. 3°, caput, da Lei n° 8.666/93, verbis:

"A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos".
Por sua vez, os princípios implícitos são aqueles inferidos do próprio ordenamento jurídico, sem previsão expressa na Lei n° 8.666/93. Dentre estes, podemos citar: razoabilidade, celeridade (aplicável à modalidade pregão), instrumentalidade das formas e economicidade.

Interessam-nos, para o exame da licitação "técnica e preço", os princípios da vantajosidade, da vinculação ao edital e do julgamento objetivo.

O princípio da vantajosidade indica a finalidade do procedimento licitatório, qual seja, a obtenção da proposta mais vantajosa para a administração.

Como posso dizer que uma proposta é mais vantajosa que outra? Apenas comparando o preço? Afinal, no que consiste esta proposta mais vantajosa para a administração?

MARÇAL JUSTEN FILHO[4] responde às nossas indagações esclarecendo que:

"A maior vantagem corresponde à situação de menor custo e maior benefício para a Administração. A apuração da vantagem depende da natureza do contrato a ser firmado. A definição dos custos e benefícios é variável em função das circunstâncias relativas à natureza do contrato e das prestações dele derivadas.
A vantajosidade de uma contratação é um conceito relativo, na acepção de que as circunstâncias é que determinam a maior vantagem possível.
A fixação da vantagem buscada pela administração é imprescindível para determinar o critério de julgamento e o tipo de licitação a serem adotados. (...)
De um modo geral, a vantagem buscada pela Administração deriva da conjugação deaspectos da qualidade e da onerosidade. Significa dizer que a Administração busca a maior qualidade da prestação e o maior benefício econômico. As circunstâncias determinam a preponderância de um ou outro aspecto. No entanto, eles sempre estão presentes. Como se verá nos comentários ao art. 45, mesmo as licitações de menor preço envolvem requisitos mínimos de qualidade. Por outro lado, nas licitações de melhor técnica, o fator preço é relevante." (grifo nosso)

Assim sendo, nem sempre a proposta de menor preço será a mais vantajosa para a Administração Pública. Em razão disso, outros parâmetros de avaliação foram criados pela lei (tipos de licitação), assunto que será tratado nos tópicos a seguir.

Por sua vez, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório (edital e carta-convite) dispõe que "o edital é a lei interna da licitação", constituindo direito subjetivo do licitante o seu fiel cumprimento. Caso a administração pública constate falhas neste instrumento convocatório deverá alterá-lo, respeitando os prazos legais, porém, mesmo assim, não poderá descumpri-lo.

Este princípio é de relevância para o tema em questão, eis que os critérios para indicar, na licitação de "técnica e preço", qual a proposta mais vantajosa deverão estar estabelecidos no edital, não podendo a administração selecionar a proposta com base em critérios obscuros.

Por fim, o princípio do julgamento objetivo dispõe que o instrumento convocatório deverá conter critérios e fatores de julgamento objetivos, minimizando-se a margem de subjetividade do julgador. Falamos em minimizar a margem de subjetividade do julgador, pois não existe, de fato, julgamento em que a subjetividade não esteja presente, ainda que em seu grau mínimo.

Em decorrência deste princípio, admite-se as licitações de técnica (tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço") apenas nas hipóteses excepcionais previstas em lei, sendo o tipo 'menor preço' considerado o tipo padrão. Isto porque, este último é o que melhor atende ao princípio do julgamento objetivo, conforme será visto a seguir.

2. Modalidades de Licitação, Tipos de Licitação e Fatores de Julgamento

Antes de adentrarmos no tópico da licitação técnica e preço, convém esclarecermos os conceitos que, freqüentemente, geram alguma confusão: modalidade de licitação, tipo de licitação, critério de julgamento e fator de julgamento.

A modalidade de licitação define o rito, ou seja, a seqüência de etapas que deverão ser seguidas pela licitação até a obtenção do seu fim: a seleção da proposta mais vantajosa. A propósito, na Lei n° 8.666/93, foram previstas cinco modalidades: convite, tomada de preços, concorrência, leilão e concurso. Por sua vez, a modalidade pregão, está regulada, atualmente, pela Lei n° 10.520/2002.

A propósito do tema, MARÇAL JUSTEN FILHO nos ensina que:

"A licitação é um procedimento. A estrutura atribuída a essa série ordenada de atos pode variar segundo o objetivo a ser atingido. Pode-se estabelecer um paralelo com os procedimentos do processo judicial. Existem diversas espécies de procedimentos processuais. A variedade decorre das exigências a serem atendidas para obtenção do melhor e mais eficiente resultado (prestação jurisdicional, no caso processual; contratação administrativa, no caso da licitação). (...)As diversas 'modalidade' representam, na verdade, diversas formas de regular o procedimento de seleção. As diversas espécies de procedimentos distinguem-se entre si pela variação quanto à complexidade de cada fase do procedimento e pela variação quanto à destinação de cada uma dessas fases. No entanto, qualquer que seja a espécie ('modalidade') de licitação, sempre nela se verificação determinadas etapas".

Os tipos de licitação, por sua vez, definem os critérios de julgamento objetivos para a escolha da proposta mais vantajosa. Com efeito, no art. 45, §1°, da Lei n° 8.666/93 (com as alterações posteriores) estão previstos os tipos de licitação menor preço, melhor técnica, técnica e preço e maior lance ou oferta (este último aplicável nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso).

Alguns autores fazem distinção entre critérios de julgamento e tipos de licitação. Não vemos razão para tal distinção, alinhando-nos à doutrina de IVAN BARBOSA RIGOLIN[5], segundo o qual:

"A L. 8.666 deveria, em verdade, ter de vez sepultado a diferenciação entre 'tipos de licitação' - expressão que isolada não significa coisa alguma - e 'critérios de julgamento', cujo preciso significado emana claramente da só expressão. Os tipos de licitação existentes na L. 8666 são desabridamente, de fato, critérios de julgamento, e nada além disso. Julga-se uma licitação pelo critério da melhor técnica, ou pelo critério do menor preço, ou pelo critério da técnica e preço, é o que a lei deveria ter determinado com clareza e não mantido a denominação, inteiramente convencional e nada significante só em si, de 'tipos'".
Outro conceito importante é o de fator de julgamento. Um critério de julgamento, quando a licitação não for de "menor preço", pode envolver uma combinação específica de fatores de julgamento.

Neste sentido, oportunos são os esclarecimentos de IVAN BARBOSA RIGOLIN[6]:

"não se confundem os critérios de julgamento (que a L. 8666 denomina tipos de licitação), com fatores de julgamento que os compõem. Critério de julgamento é o modo, apontado pelo edital, como se combinam os fatores de julgamento expostos no edital (concorrência, tomada de preços ou leilão), no convite ou no regulamento do leilão, para o fim de possibilitar à comissão julgadora, ou ao servidor incumbido do convite, eleger a proposta mais vantajosa. Pela análise do atendimento, por cada proponente, de cada fator de julgamento, e pela avaliação final desses resultados - tudo procedido como determinou o instrumento convocatório - exercita-se o critério de julgamento. Cada fator é uma célula, um aspecto, um componente diferenciado, uma diferente vertente do critério; o critério é o exercício da comparação do resultado da avaliação dos fatores".

Deve-se ressaltar que os fatores de julgamento constituem importantes elementos com vistas a reduzir o subjetivismo na avaliação das propostas, que aparece, com maior intensidade, nas licitações de técnica[7].

Como exemplos de fatores de julgamento, podemos citar: a garantia, durabilidade, rendimento, qualidade, assistência técnica, produtividade, resistência, suporte de serviços, prazos de entrega, desempenho e compatibilidade[8].

3. Licitação do tipo "técnica e preço"

Feitas estas considerações propedêuticas, passamos agora a tratar do objeto central do presente trabalho. Dentre os tipos previstos na Lei n° 8.666/93 (menor preço, melhor técnica, técnica e preço e maior lance ou oferta), coube-nos examinar, com maior detalhe, o tipo "técnica e preço", critério de julgamento que busca combinar fatores de qualidade e de onerosidade, segundo uma ponderação estabelecida no ato convocatório.

Seu regramento encontra-se no art. 45, §2° e no art. 46, ambos, da Lei n° 8.666/93. Tal tipo licitatório apresenta semelhanças com a licitação "melhor técnica", seja nas hipóteses de cabimento seja no seu procedimento, conforme será abordado nos tópicos a seguir.

Convém esclarecer, inicialmente, que "a definição do tipo de licitação produz reflexos não apenas sobre o julgamento das propostas. O próprio procedimento licitatório, em toda sua fase externa, variará consoante o tipo de licitação. Uma licitação de técnica e preço se distinguirá de uma de menor preço já no ato convocatório, pois dele deverão constar as exigências técnicas etc.". [9]

3.1 Hipóteses de Cabimento

3.1.1 Serviços de Natureza Predominantemente Intelectual

Segundo nossa Lei Nacional de Licitações e Contratos, o tipo de licitação padrão nas modalidades gerais de licitação (concorrência, tomada de preços e convite) é o "menor preço", somente sendo admitida a licitação de técnica nas hipóteses excepcionais previstas em lei (serviços de natureza predominantemente intelectual, aquisições de bens e serviços de informática e objetos de grande vulto dependentes de tecnologia sofisticada). Depreende-se tal assertiva do art. 46, caput, da Lei n° 8.666/93, o qual dispõe que:

"Art. 46. Os tipos de licitação 'melhor técnica' e 'técnica e preço' serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no §4° do artigo anterior".

Nestes tipos, a proposta mais vantajosa buscada pela administração, não é aquela necessariamente menos onerosa. Além da onerosidade, a qualidade também tem sua importância na apreciação das propostas. No tipo "técnica e preço", há uma ponderação entre os fatores de qualidade e o fator preço.

Acerca do tema, MARÇAL JUSTEN FILHO esclarece:

"Pode afirmar-se que a licitação de menor preço é cabível quando o interesse sob tutela do Estado pode ser satisfeito por um produto qualquer, desde que preenchidos requisitos mínimos de qualidade ou de técnica. Já as licitações de técnica são adequadas quando o interesse estatal apenas puder ser atendido por objetos que apresentem a melhor qualidade técnica possível, considerando as limitações econômico-financeiras dos gastos públicos"



Em seqüência, o autor apresenta as hipóteses em que considera adequado o tipo menor preço:

"O que se avalia é a necessidade objetiva da Administração. Cabe examinar se o desempenho pelo Estado de suas funções poderá ocorrer com a execução de uma prestação que apresente qualidade mínima. Assim se passa quando a satisfação do interesse estatal não demandar a elevação da qualidade do objeto além daquele mínimo. Nesse caso, é indiferente para a Administração receber uma prestação melhor ou pior, desde que a qualidade seja superior a padrões mínimos pre-determinados".



Quanto às licitações de técnica, o autor acrescenta:

"Há outras situações em que a variação da qualidade da prestação se reflete no nível de satisfação do interesse estatal. Isso significa que uma prestação de qualidade mínima satisfará de modo não tão suficiente dito interesse quanto se passaria com prestação de maior qualidade.
(...)
São os casos em que a execução satisfatória pelo Estado a suas funções comporta diversos graus de atendimento, de tal modo que a elevação da qualidade da prestação importa ampliação do desempenho da administração e do atingimento do interesse coletivo. Quanto maior a qualidade, tanto melhor será o atingimento aos fins de interesse coletivo. A escolha da Administração deverá, em todos os casos, ser norteada pelo princípio da proporcionalidade. Ou seja, deverá ponderar os benefícios extraíveis da prestação e os encargos para si gerados, de modo a evitar o desembolso excessivo de recursos".



3.1.2 Contratação de bens e serviços de informática

Outro dispositivo que trata do cabimento da licitação 'técnica e preço' é o art. 45, §4°, da Lei n° 8.666/93, e se refere às licitações de informática:

"§4° Para a contratação de bens e serviços de informática, a Administração observará o disposto no art. 3° da Lei n° 8.248, de 23 de outubro de 1991, levando-se em conta os fatores especificados no seu §2° e adotando obrigatoriamente o tipo de licitação 'técnica e preço', permitindo o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em Decreto do Poder Executivo".



Segundo o referido dispositivo legal, é obrigatória a contratação de bens e serviços de informática fazendo o uso do tipo 'técnica e preço' e dos fatores de julgamento previstos no art. 3°, §2°, da Lei n° 8.248/91 (Dispõe sobre a capacitação e competitividade do setor de informática e automação, e dá outras providências), verbis:

"§ 2o Para o exercício desta preferência, levar-se-ão em conta condições equivalentes de prazo de entrega, suporte de serviços, qualidade, padronização, compatibilidade e especificação de desempenho e preço.(Redação dada pela Lei nº 10.176, de 11.1.2001)"

Desta forma, na licitação "técnica e preço" para contratação de bens e serviços de informática deverá ter por critério de seleção uma combinação dos seguintes fatores de julgamento previamente definidos em lei:

a) prazo de entrega;
b) suporte dos serviços;
c) padronização;
d) compatibilidade;
e) desempenho;
f) preço.

Conforme também dispõe o art. 45, §4°, da Lei n° 8.666/93, Decreto do Poder Executivo poderá dispensar o tipo de licitação em determinados casos. Com efeito, o art. 1°, §3°, do Decreto Federal n° 1.070/94 dispõe que: "Nas licitações realizadas sob a modalidade de convite, prevista no art. 22, inciso III, da Lei n° 8.666/93, o licitador não é obrigado a utilizar o tipo de licitação 'técnica e preço'".

Outra exceção à obrigatoriedade da utilização dos tipos "melhor técnica" e "técnica e preço" na contratação de bens e serviços de informática encontra-se prevista no art. 3°, §3°, da Lei n° 8.248/91, com a nova redação dada pela Lei n° 11.077/2005, verbis:

"§ 3o A aquisição de bens e serviços de informática e automação, considerados como bens e serviços comuns nos termos do parágrafo único do art. 1o da Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002, poderá ser realizada na modalidade pregão, restrita às empresas que cumpram o Processo Produtivo Básico nos termos desta Lei e da Lei no 8.387, de 30 de dezembro de 1991."

MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO[10] considera que este Decreto Federal, por sua natureza regulamentar, vincula, além da União, os Estados, Distrito Federal e Municípios:

"E como no preâmbulo [do Decreto] já constava a referência à Lei n. 8.666 e no próprio corpo do dispositivo também se faz referência a essa lei, parece indubitável que, regulamentando dispositivo da lei de licitações, o dispositivo teria alcance nacional.

Supondo-se que assim não fosse e que se entendesse que o Decreto n. 1.070 só poderia ter alcance na órbita federal, para que a norma igual fosse aplicada a Estados e Municípios, seria necessária uma lei prévia em cada esfera de governo repetindo a norma do art. 45, §4°, e só depois poderia sair o decreto regulamentador.

Não se pode conceber que Estados e Municípios tenham competência para regulamentar dispositivo de lei federal.

Em resumo: o §3° do art. 1° do Decreto n. 1.070/94 aplica-se a Estados e Municípios porque, embora esteja inserido em dispositivo específico para a esfera federal, o referido parágrafo regulamenta uma lei de âmbito nacional e tem, portanto, o mesmo alcance desta".

Conforme mencionamos anteriormente, as licitações de técnica devem ser usadas em situações excepcionais previstas em lei, sendo que o tipo 'menor preço' é o padrão nas contratações pelas modalidades gerais. Isto se deve ao fato de ser este tipo o que melhor atende ao princípio do julgamento objetivo, por minimizar a margem de subjetividade do julgador.

3.1.3 Objeto de grande vulto dependente de tecnologia sofisticada

Uma última hipótese em que a licitação de técnica é admitida corresponde à prevista no art. 46, §3°, da Lei n° 8.666/93:

"Excepcionalmente, os tipos de licitação previstos neste artigo poderão ser adotados, por autorização expressa e mediante justificativa circunstanciada da maior autoridade da Administração promotora constante do ato convocatório, para fornecimento de bens e execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito, atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação, nos casos em que o objeto pretendido admitir soluções alternativas e variações de execução, com repercussões significativas sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade concretamente mensuráveis, e estas puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, na conformidade dos critérios objetivamente fixados no ato convocatório".

Consoante esta última hipótese legal, é possível a aquisição de bens ou serviços, que não predominantemente intelectuais ou de informática, mediante os critérios de técnica e técnica e preço. O dispositivo em apreço teve o mérito de não engessar a administração pública com a aquisição de bens e serviços de qualidade insatisfatória, mediante o critério "menor preço", nas situações em que se predomina o interesse estatal na obtenção de produtos de elevada qualidade.

Como se pode observar da leitura do dispositivo legal, são diversos os requisitos formais e materiais que ensejam a utilização da licitação de técnica (melhor técnica ou técnica e preço) fora das hipóteses já estudadas nos itens 3.1.1 e 3.1.2.

Dentre os requisitos formais extraídos do art. 46, §3°, da Lei n° 8.666/93, podemos citar:

a) autorização expressa da maior autoridade administrativa constante do instrumento convocatório;

b) justificativa circunstanciada;

c) atesto por autoridades técnicas de reconhecida qualificação de que o objeto é majoritariamente dependente de tecnologia sofisticada.

No tocante aos requisitos materiais, exige a lei para a realização de licitação de técnica consoante o art. 46, §3°, da Lei n° 8.666/93 que o objeto seja de grande vulto e dependente de tecnologia sofisticada, podendo compreender fornecimento de bens, execução de obras ou prestação de serviços.

O art. 6°, inciso V, da Lei n° 8.666/93 define o que é contratação de grande vulto, como sendo aquela cujo valor estimado é superior a 25 (vinte e cinco) vezes o limite estabelecido na alínea "c" do inciso I do art. 23 da Lei n° 8.666/93 (concorrência em obras e serviços de engenharia).

Como atualmente, este limite está em R$ 1.500.000,00, o objeto de grande vulto será aquele cujo valor estimado seja superior a R$ 37.500.000,00.

Por fim, o último requisito material consiste na possibilidade do objeto a ser contratado comportar, a livre escolha dos licitantes, soluções alternativas ou variações de execução, com repercussões significativas mensuráveis sobre os fatores qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade.

Ante a tantos requisitos, é de se inferir que, realmente, cuida-se de hipótese excepcional de licitação de técnica Vislumbro que, na prática, tal hipótese poderá ser usada na contratação de aeronaves de emprego militar ou da construção de satélites, objetos cuja tecnologia é sofisticada e pode admitir diferentes soluções com repercussões nos aspectos supramencionados.

3.2 Procedimento da Licitação "técnica e preço"

Conforme já mencionamos anteriormente, a escolha do tipo de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço" importa em alterações no rito procedimental, notadamente, quanto à fase de julgamento das propostas.

Cabe ressaltar que há semelhanças entre os procedimentos das licitações de técnica, entretanto, restringiremos a nossa abordagem ao tipo de licitação em apreço neste trabalho.

3.2.1 Instrumento Convocatório

Segundo o art. 40, caput, da Lei n° 8.666/93, o instrumento convocatório deverá mencionar, em seu preâmbulo, o tipo de licitação a ser adotado (no caso "técnica e preço"), fato que demonstra a importância deste tema, afinal, a forma de apresentação das propostas e o critério de julgamento fazem parte da essência das regras do certame.

Ademais, o ato convocatório deverá explicitar o procedimento a ser adotado para o julgamento das propostas, ou seja, sua seqüência detalhada de etapas, consoante determina o art. 46, §2°, da Lei n° 8.666/93.

Outro aspecto que deverá constar do instrumento convocatório são os critérios de julgamento, os quais envolvem os diversos fatores de julgamento, tais como qualidade, rendimento, durabilidade, prazo, dentre outros. Conforme mencionamos anteriormente, há casos em que a própria lei define quais os fatores de julgamento que devem ser adotados, tais como, no caso do fornecimento de bens ou prestação de serviços de informática.

Tais fatores, como já visto, visam diminuir o subjetivismo da comissão julgadora na apreciação das propostas técnicas e, por conseqüência, devem ser definidos, precisamente, no instrumento convocatório.

Ademais, o edital deverá estabelecer os pesos da nota técnica e da nota de preço que deverão compor a média ponderada a que se refere o art. 46, § 2°, II, da Lei n° 8.666/93.

3.2.2 Prazo para Recebimento das Propostas

No caso de concorrência, quando o tipo de licitação for "técnica e preço", o prazo mínimo entre a última publicação do edital (ou da sua efetiva disponibilização - art. 21, §3°, LLC) e o recebimento das propostas será de 45 dias, consoante dispõe o art. 21, §2°, I, "b", da Lei n° 8.666/93.

No caso de tomada de preços, quando o tipo for "técnica e preço", este prazo será de 30 dias.

3.2.3 Julgamento das Propostas

Nas licitações de técnica, o licitante deverá apresentar suas propostas e documentação em três envelopes:

a) um destinado à documentação para habilitação;
b) um destinado à proposta técnica;
c) um destinado à proposta de preço.

Conforme preconiza o art. 46, da Lei n° 8.666/93, após a fase de habilitação, cujo processamento se dará de forma idêntica às licitações segundo o critério "menor preço", deverá haver a abertura dos envelopes contendo as propostas técnicas, as quais serão avaliadas e valorizadas de acordo com o critério de julgamento previamente definido no edital.

Tal critério compreende a atribuição de uma Nota Técnica ao licitante, a qual será calculada, segundo fórmula definida no edital, em função das notas parciais dos fatores técnicos de julgamento previstos no instrumento convocatório.

Esgotada a fase de avaliação e classificação das propostas técnicas, proceder-se-á a abertura das propostas de preço, as quais serão, também, avaliadas e classificadas segundo os critérios definidos no edital.

Concluídas as fases de valoração e avaliação das propostas técnicas e de preço, os licitantes serão classificados de acordo com a média ponderada das notas de preço e de técnica, conforme os pesos estabelecidos no instrumento convocatório. Será considerado vencedor aquele que obtiver a maior média ponderada entre as notas técnica e de preço.

Segundo CARLOS PINTO COELHO MOTTA[11], as fases de apreciação das propostas técnicas e de preço são estanques e incomunicáveis. Ressalta o autor que o envelope da proposta técnica só poderá ser aberto diante do decurso do prazo recursal (ou da desistência formalizada) após a fase de habilitação, o mesmo procedimento se repetindo quando da apreciação das propostas de preço.

Tal é o entendimento da Secretaria de Controle Interno (SECOI) do Tribunal de Contas da União[12] exposto na cartilha de orientação básica sobre licitações e contratos, no roteiro prático para as tomadas de preço e concorrências do tipo "técnica e preço[13].

4. Jurisprudência sobre Licitação "técnica e preço"

A seguir, apresentamos alguns julgados do Tribunal de Contas da União acerca do tipo de licitação "técnica e preço".

Cumpre mencionar que preferimos selecionar deliberações do TCU, em relação às do Poder Judiciário, em razão da riqueza de casos encontrados na jurisprudência daquela Corte de Contas, conseqüência da atuação de ofício e do processamento das representações a que se refere o art. 113, §2°, da Lei n° 8.666/93, sem ônus para os licitantes interessados.

Passemos à análise de algumas destas deliberações.

4.1 Quanto ao cabimento do tipo de licitação

No Acórdão n° 89/2000 - Plenário, o TCU decidiu determinar à Caixa Econômica Federal – CEF que observe o art. 45, § 4º, da Lei nº 8.666/93 e o art. 1º do Decreto nº 1.070/94, adotando nas licitações de bens e serviços de processamento de dados e automação o tipo "técnica e preço".

No Acórdão n° 126/99 - Plenário, foi constatada inobservância da Legislação quando da escolha da licitação técnica e preço e enquadramento indevido de despesa relativa à aquisição de material de consumo no tipo técnica e preço. Por conseguinte, determinou à DFA/SC que observe o dispositivo no art. 46, caput, da Lei n° 8.666/93, no momento da escolha dos tipos de licitação "melhor técnica" e "técnica e preço".

O Acórdão n° 883/2005 - 1a. Câmara julgou o recurso "Pedido de Reexame" contra o Acórdão n° 1.817/2003 - 1a. Câmara que determinou à Câmara dos Deputados que "observe o disposto no art. 45, § 4º, da Lei 8.666/93, de modo a obrigatoriamente empregar o tipo denominado ‘técnica e preço’ em licitações nos casos de realização de serviços de telecomunicações e funcionamento de dados do Órgão, respeitando a seu juízo, o que dispõe o Decreto 1.070/94 que regulamentou o art. 3º da Lei 8.248/91".

Este item do Acórdão recorrido foi mantido, com base na seguinte argumentação do Ministro-Relator:

"6. Apesar de a doutrina citada pelo recorrente defender a tese de que a utilização do tipo menor preço, para aquisição de equipamentos de informática, seria cabível quando tais produtos fossem tão simples que não demandassem emprego de técnica diferenciada, não sendo necessário avaliá-los sob seus aspectos técnicos, pois não apresentariam, entre si, soluções técnicas ou desempenhos distintos, ressalto que a norma inscrita no § 4º do art. 45 da Lei 8.666/93 é bastante clara em relação à obrigatoriedade da adoção do tipo de licitação “técnica e preço”, permitindo o emprego de outro tipo apenas nos casos indicados em Decreto do Poder Executivo. Como a contratação realizada pela Câmara dos Deputados não se fundamentou em nenhuma exceção feita em decreto, verifico que, in casu, ocorreu uma violação ao princípio da legalidade, razão pela qual foi expedida a determinação guerreada".

No Acórdão n° 2.594/2005 - 1a. Câmara, versando sobre Representação acerca da Contratação de Serviços de Informática, o Tribunal entendeu que: "Regra geral, a contratação de bens e serviços de informática deve ser feita por meio de licitação do tipo técnica e preço, procedimento incompatível com aqueles previstos para a modalidade pregão, cuja ênfase é posta quase que com exclusividade no preço".

Uma deliberação interessante refere-se à hipótese de cabimento contida no art. 46, §3°, da Lei n° 8.666/93. Na Decisão n° 544/2001 - Plenário, o Tribunal absteve-se de anular o contrato celebrado, ainda que com base em procedimento licitatório do tipo "técnica e preço" erroneamente enquadrado no permissivo legal mencionado, em razão do certame ter sido vencido pela empresa que apresentou o menor preço. Entendeu, ainda, o Tribunal que, na licitação do tipo "menor preço", nada obsta que o tribunal fixe padrões mínimos de qualidade, rendimento, produtividade e durabilidade.

Nesta deliberação, o Ministro-Relator pronunciou-se:

"De fato, o art. 46 da Lei nº 8.666/93 permite a utilização dos tipos de licitação 'melhor técnica' ou 'técnica e preço' exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, ressalvando, em seu §3º, a utilização desse tipo de licitação para fornecimento de bens e execução de obras de grande vulto. O art. 6º, inciso V, da mesma lei define compras de grande vulto como aquelas cujo valor estimado seja superior a 25 vezes o limite estabelecido no inciso I do art. 23.

2. Ora, esse valor, atualmente, perfaz R$ 37.500.000,00, quando o valor da licitação em análise foi de R$15.840.000,00, não podendo o procedimento ser enquadrado no dispositivo legal em questão.

3. Não obstante a adoção do tipo de licitação indevido, não foram apontadas nos autos conseqüências graves em decorrência do ato praticado. Não se apurou prejuízo aos participantes do certame nem à Administração Pública. Pelo contrário, o certame foi vencido pela empresa que ofertou o menor preço aliado à melhor técnica, tendo sido alcançado plenamente o interesse público. Ademais, as justificativas apresentadas deixaram clara a boa intenção dos responsáveis, no sentido de adquirir o melhor produto, pelo melhor preço. Não se detectou, de igual forma, indícios de direcionamento ou favorecimento de empresas. Assim, não vejo razões que justifiquem a anulação do ato administrativo, na esteira do entendimento esposado pelos Srs. Diretor e Secretário.

4. Sublinho que, em que pese a preocupação da Diretoria de Engenharia da Aeronáutica, em assegurar a aquisição de veículo que atenda às necessidades tecnológicas, de modo a propiciar o bom desempenho de veículos destinados a salvar vidas humanas, há que se buscar esse objetivo por meio de definições técnicas mínimas incluídas nos editais, uma vez que a lei não permite a adoção da licitação tipo 'técnica e preço' para o caso em exame.

5. Como bem asseverado pela instrução: 'Na licitação menor preço, não há óbice à fixação no ato convocatório de critérios técnicos visando a qualidade, rendimento, produtividade e durabilidade desejados, que deverão ser satisfeitos para a admissão das propostas, consoante o inciso I do §1º do art. 46 e o inciso II do art. 48 da lei.'"

4.2 Quanto aos critérios de apreciação das propostas técnicas

No julgamento do Processo TC n° 450.081/96-6 (publicada no D.O.U. de 30.07.96, p. 14193), referente à utilização do critério de técnica e preço na aquisição de bens e equipamentos de informática, o Tribunal decidiu que "não há impedimento legal em que saia vencedor do certame o licitante que não tenha apresentado o menor preço, quando o certame privilegia, a melhor técnica e não o menor preço. O que a lei exige é o preestabelecimento objetivo desse critério no instrumento convocatório" (grifo nosso).

Reforçando o tema da definição dos critérios para o julgamento das propostas na licitação técnica e preço, o Acórdão n° 332/2003 - 2a. Câmara expõe que:

"A ausência de definição, no Edital, de critérios objetivos de avaliação de cada tópico do julgamento das propostas técnicas (...) possibilitou a escolha do vencedor do certame de acordo com a subjetividade dos membros da comissão de licitação, os quais sequer motivaram as notas atribuídas a cada tópico (...) feriu-se irremediavelmente o princípio do julgamento objetivo".

No Acórdão n° 2389/2003 - 2a. Câmara, foi reafirmado tal posicionamento, tendo o Tribunal determinado ao órgão ou entidade que "ao realizar licitação em que haja julgamento de proposta técnica, inclua no instrumento convocatório, de forma clara e objetiva, o critério de avaliação".

Algumas deliberações tratam de aspectos específicos da avaliação das propostas técnicas, tais como, os exemplos mencionados a seguir.

No Acórdão n° 330/2005 - Plenário, foi determinado ao órgão ou entidade que "não inclua critérios de pontuação técnica atrelados exclusivamente ao tempo de permanência do profissional na equipe técnica do licitante ou ao tempo de experiência por serviços prestados a clientes diferentes (...) uma vez que tais exigências contribuem para restringir a participação de interessados no certame e não garantem a seleção mais vantajosa para a Administração Pública".

Na Decisão n° 351/2002 - Plenário, o Tribunal determinou ao órgão que não inclua quesito de pontuação técnica atribuída à apresentação de certificado ISO 9001.

No Acórdão n° 667/2005 - Plenário, o Tribunal determinou ao órgão que considere, para fins de fixação dos fatores de ponderação a serem atribuídos à proposta técnica e preço, além do disposto no art. 3°, inciso IV, do Decreto n° 1.070/94, a complexidade dos serviços a serem contratados, aplicando pesos consentâneos com esse aspecto.

Por fim, é de se destacar o Acórdão n° 337/2005 - Plenário, no qual o Tribunal determinou ao órgão que se abstenha de prever quesito de pontuação pelo tempo de atuação da licitante no ramo de prestação de serviços nas áreas contempladas pela licitação, aferido exclusivamente pela apresentação do contrato social, por constituir restrição injustificada ao princípio da competitividade, com ofensa ao art. 3°, §1°, inciso I, da Lei n° 8.666/93.

5. Conclusão

O tipo "técnica e preço" é um critério de julgamento das licitações regidas pela Lei n° 8.666/93, capaz de selecionar as propostas tendo em conta a sua onerosidade e sua qualidade.

Tal critério é adequado para situações em que a vantajosidade da oferta não é medida exclusivamente pelo seu preço. Trata-se de um critério oportuno para situações em que as modificações na qualidade do bem ou serviço ofertado impliquem em variações significativas no atendimento ao interesse público visado.

Por permitir maior subjetivismo da comissão julgadora na apreciação das propostas em relação ao tipo "menor preço", a licitação de técnica deve ser usada exclusivamente nas hipóteses excepcionais previstas em lei:

a) serviços de natureza predominantemente intelectual;
b) contratação de bens e serviços de informática;
c) objeto de grande vulto dependente de tecnologia sofisticada.

No julgamento, devem ser destacadas as fases de apreciação das propostas técnicas e da apreciação de propostas de preço, concedendo-se aos licitantes a possibilidade de recurso entre estas etapas.

A apreciação da proposta técnica é feita segundo uma combinação de fatores de julgamento que devem estar previa e precisamente definidos no instrumento convocatório de modo a minimizar a margem de subjetividade dos julgadores.

Será considerado vencedor aquele que tiver a melhor média ponderada entre as nota da apreciação técnica e a nota de preço, segundo os pesos a serem definidos no edital.

Em síntese, a licitação de tipo "técnica e preço" é mais um meio para a Administração evitar "o barato que sai caro".

Notas:

[1] Segundo tal dispositivo, compete privativamente à União legislar sobre "normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III".
[2] Cf. Curso de Direito Administrativo, 18a. ed., São Paulo, Malheiros, 2005, pp. 882-883.
[3] Cf. Licitação e Contrato Administrativo, São Paulo, Malheiros, 1999, p. 19
[4] Cf. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 10a. ed., Dialética, São Paulo, 2004, p. 49.
[5] Cf. Manual Prático das Licitações, 3a. ed., Saraiva, São Paulo, 1999, p. 209.
[6] Cf. op. cit., p. 209.
[7] É comum utilizarmos a expressão "licitação de técnica" para nos referir a qualquer um dos critérios "melhor técnica" ou "técnica e preço".
[8] Cf. Ivan Barbosa Rigolin, op. cit., p. 210.
[9] Cf. Marçal Justen Filho, op. cit.
[10] Cf. Contratação de Bens e Serviços de Informática in Temas Polêmicos sobre Licitações e Contratos, 5a. ed., Malheiros, São Paulo, 2001, pp. 179-181.
[11] Cf. Eficácia nas Licitações e Contratos - doutrina, jurisprudência e legislação, 10a. ed., Del Rey, Belo Horizonte, 2005, p. 411.
[12] Cf. Licitações e Contratos - orientações básicas, 3a. ed., TCU/SECOI, Brasília, 2006, pp. 197-207.
[13] "11. concluída a fase de habilitação, serão abertos os envelopes que contenham as propostas técnicas dos licitantes previamente habilitados e somente destes, desde que transcorrido o prazo de interposição de recurso ou tenha havido desistência expressa dele, ou após terem sido julgados improcedentes os recursos interpostos;
- Após a abertura dos envelopes “Documentação”, os demais que contêm as propostas técnicas somente podem ser abertos se todos os representantes legais dos licitantes estiverem presentes ao evento em que for declarada a habilitação e declinarem do direito de interpor recurso. Caso contrário, deve ser-lhes concedido o prazo de recurso na forma da lei.
12. solicitação das amostras, quando for o caso.
13. avaliação e classificação das propostas técnicas apresentadas, mediante verificação de conformidade com os requisitos estabelecidos no ato convocatório e as amostras apresentadas, quando for o caso, para encontrar o valor da pontuação técnica, nos moldes estabelecidos no ato convocatório;
- No exame da proposta técnica devem ser levados em consideração, para efeito de julgamento, os fatores de avaliação, com pontuações estabelecidas conforme definido no ato convocatório.
14. divulgação do resultado de classificação das propostas técnicas;
- Quando todas as propostas forem desclassificadas, poderá ser fixado o prazo de oito dias úteis para a apresentação de novas propostas com eliminação das causas apontadas no ato de desclassificação.
15. caso todos os representantes legais dos licitantes estejam presentes à reunião e declarem expressamente que não têm a intenção de recorrer, tal fato deve constar necessariamente da respectiva ata, assinada pelos licitantes e pelos responsáveis pela licitação, e a sessão prosseguirá com a abertura dos envelopes que contêm as propostas de preço (nessa hipótese, ficam dispensados os passos 16 a 18 a seguir e vai-se diretamente para o passo 19);
16. não ocorrendo a hipótese descrita no passo anterior ( 15 ), elabora-se a ata respectiva, na qual devem estar registrados os nomes dos licitantes que tiveram suas propostas classificadas ou desclassificadas tecnicamente, os motivos que o fundamentaram a decisão e quaisquer outros atos cabíveis;
17. divulgação do resultado de classificação e desclassificação na imprensa oficial ou por comunicação direta a todos os licitantes, de acordo com a ata respectiva;
18. aguarda-se o transcurso de prazo para interposição de recurso, que é de cinco dias úteis;
19. concluída a fase de classificação das propostas técnicas, serão abertos os envelopes que contêm as propostas de preço somente dos licitantes classificados tecnicamente;
- Após a abertura dos envelopes “Proposta Técnica”, os demais que contêm as propostas de preço somente podem ser abertos se todos os representantes legais dos licitantes estiverem presentes ao certame e declinarem do direito de interpor recurso. Caso contrário, deve ser-lhes concedido o prazo para interposição de recurso, na forma da lei.
20. análise e julgamento das propostas de acordo com as exigências estabelecidas no ato convocatório;
- Os responsáveis pela licitação poderão interromper a reunião para analisar as propostas, proceder a diligências ou consultas, se necessário.
- Quando todas as propostas forem desclassificadas, poderá ser fixado o prazo de oito dias úteis para a apresentação de novas propostas com eliminação das causas apontadas no ato de desclassificação.
- Se ocorrer a desclassificação total, as propostas corrigidas poderão ser apresentadas inclusive com novos preços.
21. serão realizadas a valoração e a avaliação das propostas técnicas e de preços, de acordo com os dados e índices obtidos, mediante fórmulas estabelecidas na licitação;
22. concluídas as fases de valoração e avaliação das propostas técnica e de preço, as licitantes serão classificadas em ordem decrescente de avaliação (A) obtida;
- Será considerado licitante vencedor aquele que obtiver a maior avaliação (A)".