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05 outubro, 2007

Resolução da Prova - Técnico TCU/2007 (2)

Dando seqüência à correção da Prova de Técnico do TCU-2007, seguem os comentários do Prof. Cyonil sobre as questões sobre Conhecimentos Específicos.


Conhecimentos Específicos (P2)

Julgue os itens a seguir, acerca da organização administrativa da União.
61) Na organização administrativa da União, o ente político é a pessoa jurídica de direito público interno, ao passo que os entes administrativos recebem atribuição da própria Constituição para legislar, tendo plena autonomia, para exercer essa função.
Gabarito: Errado.
Comentário: o erro é que os entes administrativos (as pessoas jurídicas de direito público ou privado) integrantes da Administração Indireta detêm capacidade meramente administrativa. A capacidade de auto-organização fica a cargo dos entes federados ou políticos: União, estados, DF, municípios.

62) A administração direta é o conjunto de órgãos que integram a União e exercem seus poderes e competências de modo centralizado, ao passo que a administração indireta é formada pelo conjunto de pessoas administrativas, como autarquias e empresas públicas, que exercem suas atividades de forma descentralizada.
Gabarito: Correto.
Comentário: o item está correto, porém, não nos convence. Quando o Ministério da Saúde (Administração Direta) fecha um pacto com uma Organização Social na área de saúde ou com uma OSCIP, a prestação de serviços é centralizada? Obviamente não, é o que chama a doutrina de prestação descentralizada por colaboração. Outrossim, quando uma Autarquia por meio da própria máquina administrativa presta serviços diretamente à população temos a prestação centralizada ou direta. A Banca provavelmente confundiu o conceito de Administração Direta e Administração Indireta, melhor ficaria a redação:
"A administração direta é o conjunto de órgãos que integram a União, integrantes da Administração Centralizada, ao passo que a administração indireta é formada pelo conjunto de pessoas administrativas, como autarquias e empresas públicas, integrantes da Administração descentralizada".

63) As entidades paraestatais, pessoas jurídicas de direito privado, não-integrantes da administração direta ou indireta, colaboram para o desempenho do Estado nas atividades de interesse público, de natureza não-lucrativa.
Gabarito: Correto.
Comentário: para efeito de aprendizado, acrescentamos alguns exemplos de entidades enquadradas nesta classificação: Organizações Sociais (OS); Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP); Serviços Sociais Autônomos ("Sistema S"); Entidades de Apoio.
64) Para a criação de uma autarquia, é exigido o registro do seu estatuto em cartório competente.
Gabarito: Errado.
Comentário: nos termos do art. 37, XIX, da CF/88, as pessoas jurídicas de Direito Público são criadas por lei específica (ordinária ou complementar, não importa, desde que específica): "somente por lei específica poderá ser criada autarquia (...")". Já as empresas governamentais (Sociedades de Economia Mista – SEM e Empresas Públicas – EP), pelo fato de serem pessoas jurídicas de direito privado, tem a criação apenas autorizada por lei, em outros termos, a lei não é suficiente para a criação, deve o Estado promover a inscrição (registro) dos estatutos ou contratos sociais, conforme o caso, nos órgãos peculiares, para então adquirirem personalidade jurídica.

65) As empresas públicas e as sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado.
Gabarito: Correto.
Comentário: sem perder de vista os comentários da questão anterior, acrescentamos que o papel do Estado na intervenção na economia, de forma direta, é subsidiário, é complementar, feito, à exceção do monopólio de certas atividades, por razões de relevante interesse coletivo ou segurança nacional, como dispõe o art. 173 da CF/88. E, quando o faz, faz por intermédio de pessoas jurídicas de Direito Privado (SEM e EP), despido das prerrogativas de Poder Público.
Com relação aos atos administrativos, julgue os itens subseqüentes.

66) Os atos administrativos estão completamente dissociados dos atos jurídicos, pois os primeiros referem-se sempre à atuação de agentes públicos, ao passo que os segundos abrangem também os atos praticados por particulares.
Gabarito: Errado.
Comentário: em nossos cursos de direito administrativo, os alunos, por vezes, acham desnecessária a abordagem sobre a origem dos atos administrativos e sua comparação com o Direito Civil, afinal de contas, a disciplina de Direito Civil não é cobrada em provas. Todavia, pensamos que entender um instituto sem saber de suas origens é um pecado capital, sob pena de transformamos um aluno em mero decorador de leis e de códigos, características incompatíveis com os concursos públicos atuais. No presente item, a Banca trabalhou o conceito gênero/espécie, vale informar, o ato jurídico, em linguagem corrente, é aquele que decorre da manifestação de vontade das partes, mas o ordenamento traça antecipadamente seus efeitos; já o ato administrativo deste é espécie ("declaração unilateral de vontade do Estado ou de quem lhe faça as vezes – como a figura de uma empresa concessionária de serviço público (...))".

67) O excesso de poder, uma das modalidades de abuso de poder, configura-se quando um agente público pratica determinado ato alheio à sua competência.
Gabarito: Correto.
Comentário: o abuso de poder é gênero, sendo o desvio de poder (finalidade) e o excesso de poder suas espécies. O excesso de poder ocorre, basicamente, de duas formas. A primeira quando o agente exorbita a linha de suas competências (exemplo: desapropriação de imóvel para fins de Reforma Agrária por Governador de Estado, quando sabemos que compete ao Presidente da República). A segunda quando o agente atua de forma desproporcional, não razoável, no cumprimento de seus deveres (exemplo: dissolução de uma passeata com uso de gás tóxico e tiros de borracha). Já o desvio de finalidade quer significar a prática de ato visando à finalidade diversa do que foi inicialmente objetivado, em desconformidade com os fins previstos em lei (exemplo: Prefeito que desapropria terreno de parente com indenização em dinheiro superior ao preço de mercado; Chefe que remove o servidor com o propósito de puni-lo).

68) A finalidade dos atos administrativos é sempre um elemento vinculado, pois o fim desejado por qualquer ato administrativo é o interesse público.
Gabarito: Correto.
Comentário: de acordo com os ensinamentos do autor Hely Lopes Meirelles o item está perfeito, ao lado da competência e da forma, a finalidade também é um elemento vinculado. Todavia, a questão merece reparos, pois, a Banca, ao não adotar bibliografia (o que é salutar, a nosso ver), garante aos candidatos apoiarem-se nos mais diversos livros de Direito Administrativo. Assim, por exemplo, um candidato que estudou pelo excelente e atual livro da autora Maria Sylvia Di Pietro, livro reconhecido no meio Acadêmico pelo didatismo, foi levado ao erro, pois, a autora divide para fins de vinculação a finalidade em sentido amplo e em sentido estrito, sendo apenas está última elemento vinculado, em outros termos, nem sempre a finalidade é elemento vinculado. Assim, em razão da divergência doutrinária e com base nos precedentes da Banca, a melhor linha a ser seguida é a anulação do item, para evitar benefícios entre concursandos em pé-de-igualdade.

69) Em regra, os atos administrativos são informais, o que atende à demanda social de desburocratização da administração pública.
Gabarito: Errado.
Comentário: a Banca simplesmente inverteu os conceitos. Em regra, os atos administrativos são formais, reduzidos a termo, dotados de certa solenidade, sob pena de invalidação. A exceção é que os atos administrativos podem assumir outras configurações que não escrita: verbais, sonoros, gestuais, pictóricos (placas de sinalização).
70) Motivo e motivação dos atos administrativos são conceitos coincidentes e significam a situação de fato e de direito que serve de fundamento para a prática do ato administrativo.
Gabarito: Errado.
Comentário: motivo e motivação não se confundem. A situação de fato e de direito que ser de fundamento para a prática do ato administrativo é o MOTIVO. Já a exteriorização dos motivos, das razões da prática do ato, é a MOTIVAÇÃO, enfim, a motivação é a formalização (reduzir a termo, tornar visível) dos motivos alegados pelo administrador como fundamento de sua atuação.

71) A teoria dos motivos determinantes cria para o administrador a necessária vinculação entre os motivos invocados para a prática de um ato administrativo e a sua validade jurídica.
Gabarito: Correto.
Comentário: exatamente isso. A teoria dos motivos determinantes quer significar que se o gestor (administrador público) externou, exteriorizou, os motivos, tornou-os públicos, tais motivos devem ser adequados à realidade, devem ser existentes, sob pena de invalidade. Por exemplo: Governador remove servidor para o interior do Estado alegando interesse público, interesse da Administração (necessidade de serviço), motivo – necessidade do serviço. Acontece que seu objetivo foi punir o servidor pelo cometimento reiterado (repetido) de infrações administrativas. Notem, a motivação informa motivos inadequados, o instrumento correto não é a remoção, seria a punição. Um outro exemplo: exoneração de servidor com alegação de falta de verba, dias após a Administração promove a contratação de outro servidor, percebam, o motivo informado não existe, o ato é passível, portanto, de anulação.

A respeito das licitações públicas, julgue os itens que seguem.
72) O estudo das licitações deve ter por base a Lei nº 8666/93, a qual estabelece, minuciosamente, as normas sobre licitações e contratos da administração pública.
Gabarito: Correto.
Comentário: a Lei de Licitações e Contratos (Lei 8.666/1993) é reconhecida como a Lei Geral das Licitações (Lei Nacional, Lei de Normas Gerais), vale dizer, é responsável por traçar todas (ou quase todas) as regras acerca da disciplina de contratação pelo Estado. Deixamos aqui nosso descontentamento com o uso do termo "minuciosamente", que quer significar esmiuçar, detalhar, gerando ambigüidade desnecessária e desconforto aos candidatos. Isso porque a Lei 8.666/1993, pelo fato de ser uma NORMA GERAL, serve de paradigma, de modelo, de esqueleto básico, mas não tem a função, OBVIAMENTE, de forma minuciosa detalhar todas as regras sobre as licitações, caso contrário não seria GERAL. E mais, se assim se comportasse (agir de forma minuciosa), teria o efeito de dispensar a edição de normas administrativas pelos demais entes federados, o que, certamente, não foi, parece-nos, a intenção do Legislador. Logo, em razão da ambigüidade, seria cabível a anulação do presente item.

73) As normas gerais acerca de licitação e contratação pública podem ser estabelecidas por meio de ato legislativo da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, de acordo com o âmbito de aplicação dessas normas.
Gabarito: Errado.
Comentário: de acordo com o art. 22, inc. XXVII, compete privativamente à União o estabelecimento de normas gerais de licitação e de contratação. Os demais entes políticos podem legislar em matéria de licitação, isso é verdade, porém, não em caráter geral, apenas para atender suas peculiaridades regionais e locais, conforme o caso.

74) O conceito de licitação pública remete à idéia de disputa isonômica entre as partes concorrentes ao fim da qual deve ser selecionada a proposta mais vantajosa para a administração pública, com vistas à celebração de um contrato administrativo.
Gabarito: Correto.
Comentário: é o que estabelece expressamente o art. 3º da Lei 8.666/1993, quando nos informa as duas grandes finalidades da licitação: seleção da proposta mais vantajosa e garantir a isonomia.
75) Os princípios referentes às licitações devem estar obrigatoriamente expressos em texto constitucional ou legal, em obediência ao princípio da publicidade, que rege todos os procedimentos licitatórios.
Gabarito: Errado.
Comentário: os princípios podem ser expressos ou implícitos. Os primeiros são aqueles expressamente contidos no rol não exaustivo (não fechado) do art. 3° da Lei n° 8.666/93:
"A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos" (grifo nosso).
Os segundos são os chamados princípios implícitos. São aqueles inferidos do próprio ordenamento jurídico, sem previsão expressa na Lei n° 8.666/93. A título de exemplificação, podemos citar: razoabilidade; padronização; celeridade (aplicável à modalidade pregão); e da economicidade.

76) O fato de o edital licitatório prever a preferência de contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, no caso, de desempate, é oposto ao princípio da igualdade entre os licitantes.
Gabarito: Errado.
Comentário: Aristóteles já ensinava: "dar tratamento desigual aos desiguais, na medida de suas desigualdades", frase imemorial reproduzida por Rui Barbosa. Em síntese, a Constituição Federal e as legislações infraconstitucionais, à vista do real desnível das pequenas empresas, atuam no fomento, no desenvolvimento das atividades dos menos favorecidos economicamente. Exemplo disso é o art. 179 da CF/88: "A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei". Mais recentemente a Lei Complementar 123/2006 dispensou tratamento favorecido às Micro-empresas – ME e empresas de pequeno porte – EPP. Portanto, o legislador não facultou o uso da igualdade meramente formal, admitindo a lei formas de discriminação entre os licitantes.

No que concerne aos servidores públicos e ao tratamento constitucional e legal dado a esses servidores, julgue os próximos itens.
77) Em decorrência do princípio da organização legal do serviço público, somente por meio de lei podem ser criados cargos, empregos e funções públicas.
Gabarito: Correto.
Comentário: o item merece reparos, pois, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal podem criar seus próprios cargos mediante Resolução, essa exceção é apontada por toda a doutrina administrativista, não poderia a Banca ter esquecido. A formulação correta do item seria: "Em decorrência do princípio da organização legal do serviço público, é por meio de lei que podem ser criados cargos, empregos e funções públicas", porque, neste caso, trabalharia com a regra, mas, ao apor o somente, fez com que candidatos bem preparados fossem levados ao erro, pois o uso de somente não admite exceções, não é verdade?

78) A norma constitucional que concede aos servidores públicos civis o direito de greve é uma norma de eficácia limitada.
Gabarito: Correto.
Comentário: de fato, é corrente que a norma do art. 37, VII, é de eficácia limitada, inclusive de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal – STF. Porém, como a Banca não abordou o item sob o enfoque doutrinário ou jurisprudencial acabou por dificultar a resolução da questão, pois, existe forte discussão doutrinária acerca da natureza da norma, inclusive, o ilustre autor José Afonso da Silva defende ser uma norma de eficácia contida, posicionamento que é seguido por outros mestres do Direito Constitucional. Portanto, em razão da divergência doutrinária, o item é passível de anulação. Não poderia a Banca, por exemplo, alegar que o posicionamento acima é o corrente, é a linha majoritária, até porque não foi expressa neste sentido, e, ainda mais, na falta de bibliografia, o candidato apóia-se (tenta apoiar-se) em obras de relevo, como é a obra do José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional. 27ª ed. São Paulo: Malheiros, p. 700), e neste momento levado erro. Concluímos: para parte da doutrina e para o STF, o direito de greve é norma de eficácia limitada, porém, o item não fez remição a este ou a aquele posicionamento, merecendo o presente item reparos.

79) Apesar de os servidores públicos civis federais estarem organizados em estrutura hierarquizada na administração pública, não há a obrigação, por parte desses servidores, de dar cumprimento a ordem manifestamente ilegal, assim como não há a obrigação de representar contra seu superior no caso em que a ordem configure ilegalidade, omissão ou abuso de poder.
Gabarito: Errado.
Comentário: a primeira passagem está correta, como decorre da leitura do art. 116, inc. IV, da Lei 8.112/1990 ("cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais"). O erro está na segunda parte, pois, segundo o art. 116, inc. XII, é dever do servidor público representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder.

80) A administração pública pode, após regular processo administrativo disciplinar, converter a penalidade de suspensão aplicada a servidor público em multa, quando isso for conveniente ao serviço público. Nesse caso, o ato praticado pela administração é discricionário.
Gabarito: Correto.
Comentário: nos termos do art. 130 da Lei 8.112/1990, "a suspensão será aplicada em caso de reincidência das faltas punidas com advertência e de violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a penalidade de demissão, não podendo exceder de 90 (noventa) dias". O §2º do dispositivo garante a conversão em multa da penalidade de suspensão, na conveniência do serviço, na base de 50% (cinqüenta por cento) por dia de vencimento ou remuneração, ficando o servidor obrigado a permanecer em serviço.

81) A Administração pública deve obedecer aos princípios da legalidade, finalidade, razoabilidade, moralidade e eficiência, entre outros.
Gabarito: Correto.
Comentário: de acordo com o art. 37, "caput", a Administração deve observância ao LIMPE, traduzido nos seguintes princípios expressos: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, e eficiência. Como observamos, a Administração não obedece apenas a princípios expressos, mas também implícitos ou reconhecidos, como é o caso do princípio da razoabilidade (constitucionalmente implícito), querendo significar, a Administração deve utilizar meios adequados aos resultados que pretende alcançar. Só a título de complementação, lembramos que o princípio da razoabilidade já é considerado expresso, pelo menos em nível infraconstitucional (art. 2º da Lei 9.784/1999 – Lei de Processo Federal).

82) Em obediência ao princípio da publicidade, é obrigatória a divulgação oficial dos atos administrativos, sem qualquer ressalva de hipóteses.
Gabarito: Errado.
Comentário: poderíamos aqui fazer longa explanação, mas, em nome do pragmatismo, da objetividade, perguntamos ao amigo: já ouviram falar do fundo secreto da Polícia Federal? Bom que NÃO, pois, determinados assuntos que se referem à Segurança do Estado poderão (melhor deverão) correr em sigilo. Vejam o que diz o art. 5º, inc. XXXIII, da CF/88: "todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado".

83) Pedidos de vários interessados em conteúdo e fundamentos idênticos devem ser formulados em requerimentos separados, com vistas à maior agilidade dos processos administrativos e à diminuição dos seus volumes.
Gabarito: Errado
Comentário: Vejam o que diz o art. 8º da Lei 9.784/1999 (Lei de Processo Federal): "Quando os pedidos de uma pluralidade de interessados tiverem conteúdo e fundamentos idênticos, poderão ser formulados em um único requerimento, salvo preceito legal em contrário". Aqui a Banca nivelou por baixo, falar que a formulação em separado de requerimentos reduz o número de processos, de volume, é realmente incompatível com a garantia de agilidade.

84) Os atos de caráter normativo e a decisão de recursos administrativos não podem ser delegados.
Gabarito: Correto.
Comentário: mais uma questão extraída da Lei de Processo Federal. Nos termos do art. 13, são matérias indelegáveis: a edição de atos de caráter normativo, a decisão de recursos administrativos, e as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. A despeito de o gabarito ter apontado para a correção, percebemos certa impropriedade na elaboração do quesito, problema de língua portuguesa, vamos à reconstrução do item em uma outra ordem: "não podem ser delegados os atos de caráter normativo e a decisão de recursos administrativos", notaram? Os atos de caráter normativo podem ser delegados, o que é vedado é a edição de atos de caráter normativo. Tentando explicar um pouco melhor: pode o Presidente da República delegar ao Ministro do Estado a edição de matéria para a organização do Ministério, DE CARÁTER NORMATIVO? A resposta é um sonoro SIM. Agora, é possível o Presidente delegar ao Ministro a edição do Decreto Regulamentar? A resposta é um sonoro NÃO, afinal de contas, não pode delegar a EDIÇÃO de atos de caráter normativo. Mas, em todo caso, a intenção da Banca foi boa.

85) Os atos do processo administrativo devem ser produzidos por escrito, com assinatura da autoridade que os pratica. Essa assinatura deve ser submetida ao reconhecimento de firma, afastando-se qualquer dúvida sobre a sua autenticidade.
Gabarito: Errado.
Comentário: nos termos do art. 22 da Lei 9.784, em seu §2º, "Salvo imposição legal, o reconhecimento de firma somente será exigido quando houver dúvida de autenticidade".

87) A escolha entre concorrência, tomada de preços e convite é determinada pelo valor estimado da contratação, existindo limites para obras e serviços de engenharia e para compra e serviços em cada uma das modalidades.
Gabarito: Correto.
Comentário: está de acordo com o que estabelece o art. 23 da Lei 8.666/1993. O propósito da Banca não foi dificultar, mas, a mais bela das línguas não dá moleza, ela não perdoa, como já dizia XUXA: e-o-e-o, bobeou, dançou! E, ao português, podemos juntar uma dose de Raciocínio Lógico e nos embriagarmos com o conhecimento, vejamos.
Olha o que estabelece o art. 23: "As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação".
Vamos, agora, reconstruir a redação, mudar um pouco a ordem: "As modalidades de licitação, tendo em vista o valor estimado da contratação, serão determinadas em função dos seguintes limites". Diante isso, pergunta-se: será mesmo que o legislador disse que cada modalidade tem um limite próprio? Sendo positivo, qual será o teto (limite) da concorrência? O céu é o limite!
Pensamos que não foi essa intenção do legislador, o que ele fez foi fixar patamares de aplicação, e descobrimos isso com a leitura do art. 23, §4º, da referida Lei: "Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência". Em outros termos, tem a tomada de preços limite próprio? Obviamente não, até porque poderá entrar no limite do convite. Tem a concorrência limite? Logicamente NÃO, inclusive, poderá ser adotada para qualquer valor, o que demonstra, claramente, que não obedece a um limite, pelo menos, máximo. Logo, em razão da ambigüidade, o item merece, a nosso ver, reparos pela ilustre Banca.